智慧法治学术共同体2021年征文一等奖
姬蕾蕾
上海交通大学凯原法学院博士后
要目
一、同意规则的适用困境及破解方向
二、个人信息收集情景中的同意规则
三、个人信息转让情景中的同意规则
四、个人信息共享情景中的同意规则
在既有的法律规范中，知情同意规则作为个人信息保护体系的核心，在国内外个人信息保护立法中已达成共识。同意自发端即为个人信息保护的基本规则，蕴涵信息主体对其信息的自主决定权，在个人信息保护领域具有举足轻重的规范价值。
一、同意规则的适用困境及破解方向
从规范功能和规范效果来看，同意规则无疑是保障信息主体对其信息控制的重要方式。而在实践中同意规则的适用存在多重困境：同意规则中“理性人标准”难以实现、同意规则沦为程序性要件、信息主体无法控制后续风险。造成同意规则适用困境的缘由在于，信息技术的更新与应用导致个人信息利用的场景复杂多变，而单一静态的同意规则难以满足个人信息在利用中的复杂情景，因此区分情景适用差异化的同意规则似乎是一种较为合理的解决方案。本文尝试对个人信息进行分类，再根据信息活动的参与主体、信息类型、具体情景灵活确定同意规则。首先，根据个人信息与人格的关联关系，可以将个人信息分为人格性信息、准财产性信息与财产性信息，再从行为角度依照不同参与者对个人信息处理的阶段与程度，将个人信息处理的场景分为收集、转让、共享三类，由此在不同情境中构建同意规则。
二、个人信息收集情景中的同意规则
在收集情景中根据产品性能不同分为基本业务情景与扩展业务情景，在两种情景中同意规则的适用应该有所差异。基本业务情景主要指的是满足个人信息主体的具体使用需求的业务或功能的情景。在该情景中，信息处理者收集的个人信息锁定在人格性信息类型，而人格性信息的高度敏感性决定该类信息转让的限定性。因此，应对信息主体采用“充分告知+明确同意”的模式。
扩展业务情景是指信息处理者满足信息主体具体使用需求之外的个性化业务或功能的情景，该情景中产生的争议点表现为准财产性信息、财产性信息的权益归属。此时，“告知-退出”机制作为一种中和性的方案可以发挥平衡作用：通过法律将沉默拟制为意思表示是对私人自治的一种较强的干预，其目的在于化解法律状态不明的情形。之后，基于准财产性信息与财产性信息的显性属性不同，对拟制同意进一步细化：对于准财产性信息，由于信息主体的人格性属为显性特征，采用“事前拟制同意+退出权”模式；对于财产性信息，由于信息处理者的财产性属为显性特征，采用“事后拟制同意+反对权”模式。
三、个人信息转让情景中的同意规则
个人信息转让情景是指信息处理者将其所控制的个人信息集合传输给第三方信息处理者的情景，主要分为一般情景中的个人信息转让与企业并购中的个人信息转让，涉及人格性信息、准财产性信息和财产性信息。在一般转让情景中，信息处理者通常会在服务协议中告知信息主体与第三方信息处理者转让个人信息的情形，由于在该情境中，信息处理者是个人信息的控制者，同意规则应根据不同的信息类型相应弱化，以释放信息活力：对人格性信息适用“事前拟制同意+退出权”的同意模式，对准财产性信息适用“事后拟制同意+反对权”的同意模式，对财产性信息无需信息主体同意。
资产并购情景中的个人信息转让，涉及的信息类型包括人格性信息、准财产性信息和财产性信息。在并购双方符合相关要件的基础上，根据个人信息的类型、并购双方的合理利益对同意规则进行细化设计：对于人格性信息，因其高度敏感性决定对这类信息的转让应采取“事前告知+明确同意”模式；对于准财产性信息，因该类信息的共生性和匿名化，采用“事后拟制同意+反对权”模式；对于财产性信息的转让无需信息主体同意。
四、个人信息共享情景中的同意规则
信息共享情景是信息处理者向他人提供信息或者授权他人使用信息的情景。在该情景中主要围绕信息处理者对准财产性信息的同意规则加以设计：在合理范围内，对信息处理者适用“事后拟制同意”模式。在合理范围外，第三方信息处理者无需经过信息主体的同意，但必须经过信息处理者的明确同意。
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【论点摘编】姬蕾蕾 | 如何破解同意规则的适用困境？
《苏州大学学报（哲学社会科学版）》简介
《苏州大学学报（哲学社会科学版）》溯源于1906年创刊的东吴大学学报——中国第一本大学学报。由江苏省教育厅主管，苏州大学主办。
