在电子游戏规则能否构成作品的讨论中，游戏规则是否属于“文学、艺术和科学领域”的要件和是否能够构成表达存在争议。游戏规则的功能是艺术功能，而非“文学、艺术和科学领域”所欲排除的技术领域和实用功能，因而属于艺术领域。属于思想的“操作方法”应指实用操作方法，游戏规则不全然是操作方法，且属于操作方法的游戏规则并非实用操作方法。游戏规则是人类的创造成果，而非属于思想的自然规律。因而，游戏规则并非从性质上就属于思想，而是可以适用抽象概括法来个案判断。游戏规则与情节都是需要依赖某种作品的基本表达形式才能呈现的深层内容，但二者都可以通过不同类型作品的表达呈现，因而只要借助法定类型作品的基本表达确定出涉案游戏规则，就可以实现对游戏规则的保护，而不需要将游戏规则认定为某类法定作品。在电子游戏涉及的诸多著作权法问题中，电子游戏规则能否受到保护这一问题的争议可谓最大。在较长一段时间里，我国法院倾向于认为游戏规则不受著作权法保护，但随着设计水平的提高，电子游戏的规则可以被设计得足够充分、复杂，有时需要由大型团队经过漫长时间才能设计完成。随着游戏规则的复杂化，有法院认为游戏规则可以受到著作权法的保护，且持此观点的法院判决有逐渐增加的趋势。目前，游戏产业仍在快速发展，游戏用户的规模不断扩大，游戏产业关涉的利益不容忽视。而游戏规则作为游戏设计中的重要元素，在游戏中发挥着不可替代的价值。仅利用其他公司所开发的游戏的游戏规则，就可能涉及巨大的经济利益。在著作权法领域内，游戏规则能否受到著作权法的保护，需要考察游戏规则是否满足“文学、艺术和科学领域”、具有独创性、属于表达而非思想的构成要件。其中，独创性只能个案认定，游戏规则可能足够体现设计者的个性、足够与众不同，从而满足独创性要件，对此不存在争议。而游戏规则是否属于“文学、艺术和科学领域”、是否可能构成著作权法意义上的表达，学界中存在不同观点。支持游戏规则可能构成独创性表达的观点之下，对游戏规则的作品类型认定（这会影响游戏规则的具体保护路径）又存在不同意见。本文关注游戏规则与作品领域、游戏规则与思想表达二分法，以及游戏规则与作品类型三大问题，探讨游戏规则著作权保护问题。“文学、艺术和科学领域”是对作品构成要件的第一重限定。就著作权法所列举的典型作品（例如小说、绘画等）而言，这一要件是最确定、最不具有争议的。但社会生活是第一性的，法律是第二性的。法律规则虽然来自社会生活，但同时也是“跳出”社会生活而提炼、建构而成的。当第一性的社会文化创造发生改变时，某些新型智力成果就会游走在“文学、艺术和科学领域”的概念边界，从而产生“某一第一性的事物是否可以被涵摄在第二性的法律概念之中”的问题。游戏规则就属于这种游走在概念边界的智力成果，其是否属于“文学、艺术和科学领域”存在争议。对此，肯定说认为：“游戏规则作为一款游戏的核心要素，与游戏内容及其游戏画面形成一个共同体，并通过不断细化、完善，构建网络游戏的具体框架，是一种通过设定游戏场景地图、人物形象、声音效果等游戏元素而追求艺术效果的表达。”否定说认为：“电子游戏规则均与玩家过关晋级的技能和策略有关……本身都无法向公众传递任何文学、艺术和科学美感……这与处于文学、艺术和科学领域，直接向公众传递文学、艺术和科学美感的小说、音乐和舞蹈等作品存在本质区别，更类似于参赛者用于争取比赛胜利的竞技体育规则或军事比赛规则……因此根本不处于文学、艺术和科学领域。”本文认为，争议的实质体现事实判断和规范评价两方面。其一是“文学、艺术和科学领域”在事实上的评价问题，例如某成果是否归属于这些领域是否以“直接传递美感”为必要条件。其二是“文学、艺术和科学领域”的规范评价问题，即某成果能否在著作权法意义上归入上述领域的认定标准，例如某成果可被归入“文学、艺术和科学领域”，是应当仅具有这一个领域的面向，还是只要具有上述领域的面向即可归入“文学、艺术和科学领域”。
首先，游戏规则并不属于文学领域。游戏规则不同于小说、散文、诗歌等文艺表现形式，游戏规则被固定于计算机程序之中，其并不依赖于自然语言的文字符号而存在。其次，游戏规则更不可能属于科学领域，“科学”指的是“运用范畴、定理、定律等思维形式反映现实世界各种现象的本质和规律”，著作权法规定“科学领域”要件，是为了强调作品不会因其内容撰写的是科学理论而无法受到著作权法保护。而游戏规则是人的智力创造成果，而不是客观存在的自然规律，因而并不属于科学领域。因此，游戏规则是否可以落入“文学、艺术和科学领域”，可以通过排除法将争议限缩为游戏规则是否属于艺术领域。1.游戏规则是选择与效果的统一及其体系化的组合设计
对某一事物加以评价的前提是足够了解这一事物本身，对游戏规则的评价也不例外。况且，“游戏规则”本就是一个外延十分广泛的表述，其概念含义并不清晰。在许多讨论中，游戏规则也会被冠之以游戏玩法设计、游戏机制等名称。有观点认为：“游戏开发者从最初开始没有找到合适的词语来概括游戏创作中的故事、故事情节及其谋篇布局意义上的诸多表达及其内容，只好囫囵吞枣地、仓促地、一股脑地将其称之为‘网络游戏规则’。”这一观点在一定程度上反映了“游戏规则”所对应事物范围的模糊性。就此而言，明确“游戏规则”可以包含怎样的具体智力成果，是展开法律分析的前提。“人容易看到现象之新，而透过现象之新把握本质之常，难度更大。”游戏类型的具体设计存在很大差异，又不断推陈出新，因而游戏规则之“象”可谓千差万别，这使得对游戏规则的讨论容易出现在事实层面“各说各话”的情况。实际上，所有的具体游戏规则，都可以表述为“如果玩家……则会有……的效果”，这反映出游戏规则的本质在于“基于玩家的特定选择而产生特定的效果”。而游戏的完整玩法设计，正是无数个这样的具体游戏规则的体系化组合。例如，在某款沙盘战略类型游戏中，存在科技和文化两大研发体系，玩家只要研发了某个特定的技能卡，就可以解锁相应的游戏效果。以科技体系为例，陶器、畜牧、采矿、占星和航海是可供研发的五大基础科技卡位，其中，研究完成陶器才能解锁灌溉和写作，研究完成畜牧才能解锁弓箭，研究完成采矿才能研发造石术、青铜术和车轮，研究完成占星术才能解锁天文导航，研究完成航海才能解锁造船术，不同支线的科技卡位都可能在科技树的特定位置与其他卡位共同成为某一卡位的解锁前提。每一个科技卡位都会对应着特定的游戏机制，例如“青铜术”研发完成后，玩家可以生产枪兵单位、建造兵营和马厩，并发现地图中的铁矿资源。每一个卡位的研发速度等于该卡位所需科技值除以玩家的科技值水平所得出的回合数，而科技树中的“写作”卡位研发完成后，玩家可以建造学院这一建筑，以提升玩家势力的科技值。每个学院能提供多少科技值，又会根据学院周围单元格是否存在特定建筑、地形和奇观的加成而有所不同。游戏中的每种建筑、每个兵种单位都可以通过研发特定的科技卡位而升级，但升级又需要一定数量的金钱和自然资源，这需要玩家通过贸易、建筑、科技研发等方式获得……整款游戏的玩法机制正是通过事无巨细又相互关联的游戏规则，所组成的复杂“有机体”。但任何一项具体的游戏规则，都可以概括为“如果玩家……则会有……的效果”的“选择+效果”。就此而言，游戏规则是选择与效果的统一，以及对其的体系化组合设计。
建立在对游戏规则共性了解的基础上，本文认为，本质上可以概括为“选择+效果”的游戏规则，应属于艺术领域。是否具有艺术性是事实判断问题，艺术属性是第一性的，法律是第二性的，法律可以对第一性的社会生活加以调整，却无法囿于某一时代的社会状态而停滞不前地不接受新的“第一性”情况。许多学者在论及艺术创造时指出，“艺术创造导源于人们情感交流的需要”“人是追求意义的生物……作者表达自我，欣赏者在他人的自我表达中寻求共鸣、体验个别自我与普遍自我（即人性）的统一”“审美活动就是借助一个对象在人与人之间传达情感的活动”。这些观点揭示出艺术创造的本质是借助特定的表意符号而实现交互，引起作者与欣赏者之间的共鸣和共情。就传统艺术而言，作者在创作完成之时，其思想表达即已定格，欣赏者独立于作品之外，无法深度“参与”到作品之中。然而，许多艺术作品强大的艺术性仍然会吸引无数欣赏者进行“二创”，从而参与到与作者的交互之中，这正体现了艺术沟通情感、实现共鸣的功能。基于人们情感交互和趣味玩赏的需要，电子游戏应运而生，传统艺术的交互性需要欣赏者转变成创作者额外参与才能实现，而电子游戏的交互性可以天然地使参与者享受沉浸式、参与式的交互体验，玩家愿意日复一日地玩同一款游戏，正说明游戏设计者的艺术创造引起了玩家的深度共鸣。每当游戏中的隐藏关卡被发掘、某一具体规则和其他规则的配合可以实现的新效果被进一步发现，玩家就会更深度地参与到游戏的交互式体验之中，从游戏中获得更丰富多样的精神享受。而这种通过丰富、深度的交互式体验以实现趣味性的特征，正是电子游戏极强艺术属性的体现。游戏不同于传统艺术的独有艺术性正是来自游戏规则。
否认电子游戏规则属于艺术领域的观点认为“电子游戏规则均与玩家过关晋级的技能和策略有关……本身都无法向公众传递任何文学、艺术和科学美感”，这是把艺术作品的非必要特征作为必要特征，以某类游戏规则涵盖全部游戏规则，存在误把“可以”当作“必须”的问题。首先，艺术体验带来的效果并不限于美感，而是也可以生动、有趣、震撼、严谨、轻松、古怪、晦涩、深刻，甚至可能是丑恶。无数描写悲剧的文学艺术作品可能并不能让人与“美感”建立联系，反而是因为其对丑恶的深刻揭露才具备极高的艺术性。可以，独以美感评判成果是否属于艺术领域是以偏概全的。其次，“电子游戏规则与玩家过关晋级的技能和策略有关”不等于电子游戏规则不属于艺术领域。游戏规则整体是无数具体规则相互关联的复杂有机体，玩家在游戏中可以追求的游戏体验丰富多样。一方面，存在胜负之分的游戏中，胜利可以通过无数种方式实现，每一种方式都以足够具体的游戏规则发挥作用作为实现条件，即便抛开游戏画面中的声画美感，玩家通过游戏规则而深度融入游戏之中，并在探求规则的不同细节这一过程中体验交互式趣味性。另一方面，并非所有游戏都以晋级、取胜为目标，在角色扮演、模拟经营、平台沙盒、换装diy等多类游戏中，玩家并没有竞争对手，这些游戏的趣味性并不以竞技性为前提。因此，独以“晋级取胜”来理解游戏规则，同样会导致管中窥豹的局限性。总结而言，某种智力成果是否属于艺术领域是事实评判问题，“艺术品的概念是历史的，发展的，不断变化的。”霍姆斯曾说，由那些只受过法律训练的人来判断美术作品的价值是危险的。一方面，有些极具天赋者的绘画一开始不被人们所欣赏。另一方面，有些在法官看来缺乏美学价值和教育意义的作品却能被一些民众接受。独创性、思想表达二分法固然是带有价值判断的规范标准，但“文学、艺术和科学领域”仅仅是事实判断。评判某种智力成果是否属于艺术领域，应当关注艺术自身的变化，而不是固守于法律标准下无争议的典型作品之中。
否认游戏规则属于艺术领域的观点另举出了其他“不属于艺术领域”的智力成果作为类比，认为用于展示运动技能的“程菲跳”与表现文艺之美和科学之美无关，不可能被承认为作品。这一观点让人不无疑问：“程菲跳”不具有艺术美感吗？以竞技体育动作为原型的雕塑之所以能够展现出人体的健美，给人以震撼人心的艺术享受，除了艺术家的雕刻技巧，被雕刻对象的动作美感同样是不容忽视的原因。作为技巧体操动作的“程菲跳”无疑是体育动作中具有较高美感的动作，上述观点为何会认为它“与表现文艺之美无关”呢？结合上述观点认为游戏规则“与玩家过关晋级的技能和策略有关”的说法，本文认为，合理的解释是，上述“否定说”观点认为艺术领域与竞技领域是对立关系，而不可能存在交叉。本文的这一部分将对此展开商榷，以期从“文学、艺术和科学领域”的规范目的角度，强化游戏规则属于艺术领域的论点。
“文学、艺术和科学领域”的表述其实不无疑问。首先，对文学和艺术的关系就存在不同理解，广义的艺术包含了文学，如果要将“艺术”解释得不包含“文学”，就意味着著作权法对二者在表达形式上做出了人为分割，将文字对应于人类的自然语言符号，而以艺术用来涵盖线条、色彩、旋律等其他符号形式。然而，这样一来，文学、艺术与科学的划分又将存在标准不统一的问题。《著作权与邻接权法律术语汇编》将科学作品界定为“以符合科学立场要求的方式处理问题的作品，这是对内容而非形式的要求，科学论文、科学漫画、科普视频等不同形式的智力成果都满足“科学作品”的定义。实际上，“科学”一词的存在起不到限定意义，因为任何科学作品都需要具备一定的文学、艺术形式，以文学、艺术两个词语来限定作品领域已经足够。保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南指出：“科学作品受著作权保护，不是因为它们的内容具有科学性：一部医学教科书、一部物理学论著、一部星空纪录片之所以受保护，不是因为它们涉及医学、物理学和月球表面，而是因为它们是书籍和电影。作品的内容绝不是受保护的条件。”那么，伯尔尼公约和我国著作权法在作品领域中使用“科学”一词的意义在于什么呢？“科学”的限定意义在于排除与其相关但又有所区别的“技术”。王迁教授指出：“虽然‘科学’与‘技术’之间存在密切关系，‘科学技术’经常作为一个词语使用，但两者之间仍然存在差异……‘技术’存在于应用层面，具有直接的实用性质……‘科学’存在于基础层面，其作用简单地说就是……探索和反映自然规律”，著作权法明确将“科学领域”的成果纳入保护范围，另一方面又没有提到“技术领域”是有意为之的，这是因为“不保护实用功能是著作权法的基本原理，是著作权制度与专利制度的区别，是不容突破的底线。”如果不将技术领域排除在外，专利制度就将被架空而丧失存在意义。中山信弘也认为：“如果说这一要件有实际意义的话，其意义在于，将实用性的物品从作品中分离出去，使之成为外观设计、实用新型等工业产权法保护的对象。”金渝林教授同样认为，把版权保护范围限定在文学、艺术和科学领域内的理论依据在于“实用—非实用二分原则”。
反之，某个成果只要不属于技术领域，且具有文学、艺术属性，即便该成果也可以被涵盖进其他领域（例如商业领域、历史领域、体育领域），也没有理由从文学、艺术、科学领域中排除。这是因为，“文学、艺术和科学领域”的作用既然本就在于排除技术领域的成果，为著作权法与专利法之间划定出清晰的界限，那么对于明显不属于专利法客体又具有文学、艺术属性的成果，就没有理由在作品构成要件的第一环排除在外，而是应当进一步判断独创性。以竞技体育动作为例，技巧体操、花样游泳、花样滑冰等动作无疑具有了艺术方面的美感，就算运动员通过这样的动作是为了展现运动力量和技巧，也不能否认这些动作在客观上具有的美感。有时竞技体育中的“更美”就是为了追求“更强”的竞技目标，“更强”的评判标准就是“更美”。比如花样滑冰、花样游泳等“花样项目”，其竞技本是“比美”。又比如跳水比赛，裁判的打分确实会考虑运动员在空中的动作、入水时的动作、入水时的水花控制等因素，具有一定的标准范式。但在这样的标准下，更好的动作往往也会带给人更美的审美体验。而花样滑冰、艺术体操等动作的评分标准都会分为技术分和艺术分两部分，表明这些项目在追求高难度的同时，也要以“美”取胜。因此，对于求美的竞技体育项目而言，实则是“因为美，所以强”，无法因为竞技性而否认其自身固有的艺术性。竞技性和艺术性未必相互排斥，而是可以同时集于某一智力成果之上，构成此智力成果的不同侧面。同理，以历史为核心题材的文学成果、艺术成果当然同时具有很强的“历史领域”属性，而如果认为历史小说属于“历史领域”，因而不是文学、艺术、科学领域的成果，不能受到著作权法保护，这显然无法让人接受。总结而言，在某一成果并非技术成果时，判断某一成果是否属于“文学、艺术和科学领域”应当看这一成果是否具有这一领域的性质，而非是否仅具有这一个面向的性质，否则作品领域限定就可能成为不保护文学艺术成果的霸王规则。既然游戏规则具有实现游戏交互式体验的艺术属性，无论其是否可以实现某种竞技目标，都不应当在作品领域要件作出否定评价，而是应当进一步考察该智力成果是否满足“独创性表达”的要件。就游戏规则在思想表达二分法中的定位而言，一种观点认为，足够具体的电子游戏规则可以构成表达，在其符合作品其他构成要件的情况下，应当受到著作权法的保护。另一种观点认为，思想与表达并非以概括与具体作为区分标准，电子游戏规则不会因其具体、复杂就能从思想转为表达，而依然是不受保护的思想。电子游戏规则存在概括和具体之分，在侵权案件中，被告可能只利用了原告中非常简单平常的设计，例如5v5、推进游戏、率先推掉对方水晶的一方获胜。但被告也可能利用原告游戏中信息量足够大且相互关联的规则体系，例如有的被告利用了原告中上百处具体规则，所利用的规则构成了复杂的规则体系。高度概括的规则属于思想，这一点不存在争议。实际的争议点在于，足够具体、信息量大的游戏规则能否构成表达。
否定说观点认为：“‘程序’‘处理过程’‘系统’‘操作方法’‘概念’‘原则’‘数学概念’均为广义上的‘思想’，即思想与表达两分法意义上的思想……根据《辞海》的定义，‘规则’是指‘仪范；规范……规章制度。如交通规则；借书规则’。规则本身当然应被归于程序、处理过程、系统、操作方法，属于思想与表达两分法中的思想。游戏规则当然也是如此。”上述观点是通过概念涵摄的方式，论证游戏规则属于不受版权法保护的“思想”概念范畴。这一路径在许多问题的讨论中可以提供可行路径，但对于行走在概念边界的问题则难以给出明确答案。“思想”是著作权法中最难明确界定的概念之一，以“思想”来函摄游戏规则，并不像大多数法律适用中的推理一样可以得出足够明确的答案。首先，游戏规则属于“系统”应当无可争议，但将游戏规则界定为系统缺乏实质意义。“系统”的概念可以容纳许多构成作品的智力成果，有的案件中涉及的相互关联的情节体系也可以概括为“系统”。如果认为这两案中构成实质性相似的部分不受著作权法保护，恐怕无法让人接受。因而，通常意义上的“系统”概念无法作为区分思想、表达的依据。其次，如果将游戏规则概括为“操作方法”，则存在两方面的问题。一方面，如前文所述，游戏规则可以概括为“选择+效果”，“操作方法”无法涵盖游戏规则中的效果部分。例如，自走棋游戏中，“玩家在准备阶段时将角色放置在网格形状的战场上，然后角色会自动相互战斗，通常无需玩家进一步输入操作。”玩家可以把多少个棋子（游戏角色）放上棋盘、放在什么位置、可以把什么装备佩戴给棋子、可以给每个棋子佩戴多少件装备、可以给阵容整体选择什么加成等游戏规则固然具有“操作方法”的性质，但这类游戏的规则并不限于上述操作方法，而同样包括一些游戏效果。例如，棋盘上的人物棋子优先攻击对方棋盘上什么位置的棋子、其指向性技能会优先对对方的什么棋子施放、某个棋子将对方棋子击杀后会向什么方向继续移动和攻击、每轮游戏获胜的一方会给对方造成的伤害值如何计算等。对于“效果”这一概念，不但我国著作权法没有明确规定其属于思想，外国法或国际条约也同样没有将这一概念归入“思想”的范畴。另一方面，将具有操作方法属性的游戏规则从性质上一概认定为思想同样有待商榷，本文将在下一部分展开说明。同理，如果认为电子游戏规则属于程序、处理过程，而程序、处理过程属于著作权法不保护的思想，因而游戏规则无法受到保护，这样的观点同样没有充分的说服力。计算机软件的作用是运行而非欣赏，其运行的方式是由计算机程序调动素材，其中的计算机程序显然具有程序、处理过程的性质，但与贸易有关的知识产权协定（以下简称“Trips协定”）和世界知识产权组织版权条约均认为计算机软件应当受到版权保护。同理，即便电子游戏规则具有程序、处理过程的性质，也同样无法从概念层面论证其必然无法受到著作权法的保护。正如韦伯所说：“体系化的任何形式都是后来的产物，原始的法不知体系化为何物。”版权法对何种智力成果属于思想、何种智力成果属于表达的提炼概括经过了许多判例的积累和漫长的发展过程。特别是“思想”这一概念的形成经过了长期归纳，但其内涵、外延至今也难谓周延。美国版权法学者Goldstein指出，“思想”和“表达”最好被作为作品中不可保护和可保护元素的隐喻来看待，而不是精确的分类。运用概念对游戏规则是否属于思想进行演绎推理时，“思想不受保护—游戏规则属于思想—游戏规则不受保护”这一思路的形式逻辑固然清晰，但这一形式逻辑的成立需要以“思想”“游戏规则”的清晰含义为前提，在概念存在模糊性时，纯粹的形式逻辑的说服力必然有限。不可否认，有些国家的司法实践明确认为游戏规则是不受保护的“思想”，但判决中“以相似的方法应用生命点数、玩家之间的距离、动作卡以及奖励和惩罚机制并不构成可诉的复制”“版权并不保护为游戏的表达性元素创造环境的游戏规则、程序或获胜条件”“即使……人物技能并不老套，也并不属于表达性因素，因为它们本质上仍然是游戏玩法的规则”的说明或是结论式的宣誓，或是“以概念证概念”，而没有揭示概念背后的正当性依据。由于“思想”含义难谓清晰，而游戏规则的具体形态又复杂多样，因而概念涵摄恐非论证游戏规则能否受到保护的有效路径。对这一问题的探讨需要更加深入的实质解释。
上文虽已说明，某些游戏规则难以用“操作方法”来概括，但不可否认相当部分的电子游戏规则可以用“操作方法”来概括。司法实践中有观点即指出：“电子游戏规则通常具有指示性、操作方法和流程等功能。”学界也有观点认为：“如果令游戏A开发商有权利阻止他人依照游戏策划案开发制作游戏，那么这一保护模式实质上保护的是策划案所记载的技术方案，也就是专利法模式，而与保护独创性表达无关了。如果允许游戏开发商以上述方式垄断特定游戏规则，则意味着允许其越过专利审查程序，还能获得远超出专利保护期的保护期限。”本文认为，“操作方法”之名之下，既包含了原本可以受到专利法保护的方法发明，也保护与方法发明存在本质区别的其他操作方法。利用技术手段解决技术问题的操作方法，根据著作权法与专利法的功能相互区别的原理，不应受到著作权法保护。但如果一项操作方法并没有落入技术领域，就不应当根据操作方法之名否认其受到著作权保护的可能。
首先，专利法所保护的操作方法（方法发明）是利用技术手段解决技术问题所形成的技术方案，游戏规则并不满足这样的特征。对于这一点而言，电子游戏规则和其他传统游戏规则并无差别，因而可以通过传统游戏规则加以理解。比如，围棋作为游戏的一种，其规则的复杂程度在各种棋类游戏中首屈一指。但围棋规则只需要由设计者在脑中构想，再教给别人即可完成“发明”并推行开来，这一过程仅仅是纯粹的智力活动，而并没有利用技术手段、解决技术问题。相比而言，围棋对弈需要用到棋盘、棋子（如果不是网络对弈），对棋盘、棋子的打磨、抛光可能需要使用技术设备、运用技术手段，棋盘、棋子的加工方法有可能构成方法发明，而运用某种方法加工形成的棋盘、棋子产品可能构成产品发明。两相对比，可以清楚地发现游戏规则并不符合方法发明的特征。对此，国家知识产权局《专利审查指南》的说明可供参考。《专利审查指南》明确认为：“未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。”“如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，则不应当被授予专利权……【例如】各种游戏、娱乐的规则和方法……”可以发现，国家知识产权局明确认为游戏规则并没有应用技术手段、解决技术问题，因而不能获得专利保护。
既然游戏规则不能受到专利保护，那么对游戏规则提供著作权保护就不会存在两大知识产权法相重叠，从而使著作权法架空专利法的问题。然而，Trips协定却明确规定版权保护不延及操作方法。这种一刀切的做法难免让人对其正当性存在疑惑：“操作方法”之名背后，Trips协定把操作方法界定为不受保护的思想的本质原因是什么？如果认为一种智力成果只要可以被冠以“操作方法”之名，就无法受到著作权保护，这是否符合著作权法的实质目的？“操作方法被归入不受保护的思想，是漫长时判例发展的结果。因而，回溯促使操作方法被归入“思想”的案例，有助于明确版权法不保护的操作方法的实际范围。版权理论认为操作方法不能受到版权保护，重要依据是“Baker案”。该案中，Selden出版的书籍解释了一种簿记方法，此后Baker也出版了使用Selden簿记方法的书籍，于是Selden起诉Baker版权侵权。美国联邦最高法院指出：“书中对技术的描述虽然可以获得版权，但这不能成为对技术主张排他性的基础。前者的目的是解释，而后者的目的是使用，前者可以受到版权保护，而后者只可能受到专利保护。”Pamela Samuelson认为，该案法院使用22次“系统”、8次“方法”、32次“技术”（在上下文中的含义为“实用技术”），是用来界定出版权法不予保护但专利法可能保护的对象，建构起“版权保护并不延及操作方法在内的实用创新”这一版权规则。可以发现，Pamela认为“Baker案”所确立的版权保护不延及操作方法的规则，作用仍然为版权法与专利法划界。Baker案及其后的判例构成了美国版权法102条（b）款排除系统、方法和过程的版权保护的主要判例法基础，可以发现，不仅Baker案的判决指向的是不应以版权法保护专利法所保护的内容，并且此后美国法院以类似理由拒绝版权保护的案例中，无论是作为温度记录技术系统组成部分的图表、速记法和速记系统、评估一个地区公民信誉的方法、整合运费信息的方法、提高政府或商业运作效率的制度、旨在改善社会福利的计划或系统，法院拒绝保护的操作方法都是实用（useful）方法。上文已有分析，“文学、艺术和科学领域”限定的重要意义同样是区分实用与非实用成果，建构著作权法保护非实用智力成果，而专利法保护实用智力成果的区分。就此而言，“作品领域限定”和著作权不保护“操作方法”的制度功能是一致的，都是排除技术性、实用性的功能和操作方法，以避免著作权法把专利法架空。对此，可能的质疑是，游戏规则既然具有增进游戏体验的功能，那么这种功能是否也是某种不应当受到保护的实用功能？对此，需要指出的是，实用功能不能等同于“有用的功能”。任何法律意义上的客体都具有能够满足主体需求的“有用性”，从这个意义上讲，所有可以受到版权保护的作品都具有满足受众精神需求的文化功能，但文学、艺术方面的功能作为“精神功能”，应当与可能受到专利法保护的实用功能相区别。回到Baker案的出发点，不难发现“著作权法中所不保护的功能性，应当是指技术功能性，而不是文学艺术方面的功能性。”从这个角度看，实用功能性应当排斥文学、艺术领域的功能性，否则就会导致文学艺术作品因其具有功能性所以无法受到版权保护的悖论。不同意见认为，游戏规则增强游戏可玩性的功能是一种技术功能。这一观点似乎被游戏不同于传统艺术的表现形式所迷惑，而忽视了游戏极强的艺术属性。电脑软件、硬件配置的功能性无疑是技术功能，但游戏的可玩性与文学作品的可读性、美术作品的可视性在艺术功能层面本质相同。小说家为了增强作品的可读性，往往会设计精巧、复杂的情节，雕琢小说的语句表述，以调整读者的阅读节奏，引导作者的思绪和情绪。由此形成的文字组合遣词造句和故事情节是否会因为其增强了小说的可读性，从而不构成艺术功能，反而属于技术功能？又如，擅长运用透视法和画面布局的画家可以通过画面中不同物体的形状设计、颜色对比和明暗运用，引导欣赏者的视线在画面的不同要素上先后注目，这种通过美学表达引导欣赏者，增强欣赏者的欣赏体验的智力成果的功能难道是不受保护的技术功能吗？如果这样认为，将导致任何作品的表达都构成技术功能的不合理结果。正如有观点所言：“网络游戏规则不符合专利法上的‘技术方案’，其并非利用自然规律的技术手段。”“游戏并非解决技术问题的技术方案，其更多的是为玩家带来类似于欣赏电影时所获得的对美的感受、对获胜快感的体验，不能用于满足特定技术性的实用功能。”
正如有学者所说，法律解释应当“从规则返回原理、还原隐含预设”。“思想”概念的模糊性之下，恰恰有必要对其所包含的每个子概念的含义进行实质解释，以探索版权保护与否的合理界限。“思想表达原则是判定作品受保护范围的重要规则，但这并不表明，如果一项作品仅因其包含‘思想、方法和程序’就不受版权保护。”Baker案乃至后续诸多案例中，版权法并不保护的操作方法实际上都是实用（useful）操作方法。而结合作品领域限定、版权保护与专利保护的关系来看，广义思想观念中的“操作方法”应当限缩解释为“实用操作方法”。文学、艺术功能不同于专利法所保护的实用功能性，因此，以操作方法之名，将游戏规则一概归入“思想”，而否认游戏规则的艺术属性，这并不符合版权法的实质目的。因笼统的操作方法之名而否认游戏规则的可版权性并非明智之举。
肯定说认为，游戏规则从笼统到具体，其中足够具体的游戏规则可以归入表达。对此，批评意见认为：“概括与具体不是区分思想与表达的标准……尽管表达都较为‘具体’，但不能反过来认为凡是‘具体’的都是表达而不是思想。换言之，‘思想与表达两分法’并不是‘抽象与具体两分法’，其中的‘思想’并不仅限于概括的观点，而是同时包括最为具体的思想体系。只要属于‘思想、程序、处理过程、系统、操作方法’，无论其本身具体至何种程度，或者有多么广阔的创造空间，都不可能被划入思想与表达两分法中的表达……电子游戏中的规则也是如此，规则并不会因为非常具体就从思想变成了表达。”可以发现批评意见并不否认具体、信息量大的内容更可能成为著作权法意义上的表达。批评意见区分思想与表达的思路是：先判断性质，如果对象的性质即当然地构成思想，那么它再具体也不能构成表达；如果性质判断这一步过关了，那么它是否构成表达就可以根据“抽象概括法”，以抽象/具体为标准加以判断。就此而言，否定说与肯定说的观点差异实际上仅在于性质判断，否定说认为游戏规则从性质上就可以被“一竿子打死”地归入“思想”范畴，而肯定说并不认为游戏规则从性质上构成思想，因而可以进入“抽象概括法”的判断。对此，否定说认为游戏规则从性质上就属于“思想、程序、处理过程、系统、操作方法”，最核心的理由是认为游戏规则属于操作方法，而只要智力成果被冠以操作方法知名，就不能受到保护。对此，上文已有商榷。在此之外，对否定说的回应还需要进一步考察否定说所提出的其他关于“游戏规则从性质上即构成思想”的理由，并给出回应。对此，否定说的其他观点是：“研究自然力的两大现代物理学理论即相对论和量子力学足够复杂，皇皇巨著才能将其阐释清楚。那么试问需要将这些物理学理论画出一个金字塔结构，再对其从底层至顶端进行抽象概括吗？回答当然是否定的……再复杂的规则也是思想，区分其中的基础规则和具体规则是没有意义的。”那么，能否将相对论和量子力学的复杂体系与游戏规则相类比，认为足够具体、复杂的游戏规则也不受著作权法保护？本文认为，相对论和量子力学与游戏规则无法类比，前者是作为自然事实的规律，甚至不属于人的智力成果，更无从谈起构成表达。而后者是人为创造的规则，属于人的智力成果。作为自然事实的规律只可被发现而不可被创造，其本身并不属于著作权法所保护的智力成果，因此，美国版权法第102条（b）款才会规定，“发现”不能受到版权保护。我国著作权法第5条也规定，单纯实时消息不适用于著作权法保护，参与立法者对此的说明是：“单纯事实消息作为一种事实，不受著作权法保护。”正是因为“事实是客观存在和发生的事情，它一旦产生，就不可能再受人类思想或创作活动的影响，不可能由作者‘创作’出来，因此不可能是具有‘独创性’的作品”，因而相对论、量子力学理论本身即使再具体，也并不由爱因斯坦创造，不能受到著作权法的保护。但电子游戏规则在不抄袭的情况下，当然是设计师的智力创造成果，当然不属于不受保护的事实。因此，对自然规律的表述才能受到版权保护，但自然规律本身不能受到保护，这一结论无法迁移至人为创造的游戏规则。无论是人类社会的规则还是对规则的表述都是人类智力创造的成果，此时只要该规则落入了艺术领域且并非技术功能或实用操作方法，就至少在大方向上符合了版权保护的初衷与目的，应当进一步纳入独创性和“抽象概括法”意义上的思想表达二分法进行检验，而没有理由在性质上将其直接归入不受保护的思想。尚需探讨的是，游戏规则毕竟不属于我国著作权法第3条所规定的任何一类作品，那么，电子游戏规则在现行著作权法之下，应当如何保护？如果游戏规则无法被界定为任何一类作品的表达，那么应否将游戏规则认定为“符合作品特征的其他智力成果”进行保护？游戏规则是否构成作品、构成什么类型的作品之所以存在诸多争议，原因在于电子游戏规则存在形式具有特殊性。通常，当我们论及某类作品时，都可以指明这类作品可以被直接感知到的表达形式，对此，《著作权法实施条例》第4条也有规定。例如文字作品可被直接感知的表达是文字组合，美术作品可被直接感知的表达是线条、色彩所构成的平面或立体造型，摄影作品可被直接感知的表达是客观物体形象，视听作品可被直接感知的表达是系列画面。但游戏规则自身并不存在可以被直接感知到的表达，而是需要借助文字、计算机程序、游戏画面等形式才能加以固定和表现。难以将游戏规则本身对应到某种类型作品的表达，想必是否定说观点认为其不构成作品、肯定说中部分观点主张将游戏整体认定为“符合作品特征的其他智力成果”，从而保护游戏规则的重要。对于游戏规则能否在著作权法中找到保护路径的分析，不能忽视本文前述对思想表达二分法的意义。既然否定说并不反对在某一智力成果并非性质上即属于表达时，可以根据抽象/具体来划分思想与表达，上文也已经就否定说认为游戏规则在性质上即属于表达的观点做出了回应，因而对游戏规则具体保护路径的分析，就可以从抽象概括法入手。这一角度将使“游戏规则可以足够具体”与“游戏规则并不属于某一法定作品类型”的表面冲突迎刃而解。
如果说电子游戏规则的存在形式具有特殊性，那么是否意味着，在游戏规则之外不存在其他本身无法被界定为任何一类作品，但可能构成表达的智力成果呢？答案当然是否定，世界范围内公认可以受到保护的具体、信息量足够大的情节就是例子。情节可以通过小说文字、剧本文字、整部电影的连续画面、连环画等不同形式表现，但情节不等于文字、画面本身。实际上，各国的著作权法或版权法都没有规定“情节作品”这类作品类型，但是情节不同于任何一类作品可被直接感知到的表达，却可能构成作品，这一点应当并无疑问。
正是因为情节不等于任何一类作品中可被直接感知的表达形式，汉德法官在“爱尔兰之花案”中提出的“抽象概括法”才具有格外旺盛的生命力，因为它为文字背后深层内容的保护提供了具有正当性的思路。该案中，汉德法官提出，就任何作品，尤其是戏剧作品来说，随着越来越多的情节被剥离出去，就会有一系列越来越具抽象性的模式与之相应，最后一个模式可能就会是该戏剧是有关什么的最一般的陈述，有时可能只包括它的名称。但是，在这一系列的抽象概括中，有一个不再受到保护的临界点。根据“抽象概括法”，作品从最表层的、可被直接感知的表达逐层抽象到核心名称、中心思想的过程中，由最表层、信息量最大到最核心、信息量最小的“金字塔结构”中，思想与表达二分的分割线显然不是最表层的表达形式本身，否则不需要抽象概括就能找到分界线，抽象概括法将丧失存在的意义。既然进行了抽象概括，就意味着作品的表达不仅限于可被直接感知到的表达，而是从外在表达延伸到了内在内容，而深层的情节显然不等于文字、画面本身。有观点认为：“游戏规则和游戏情节确实也会体现在游戏画面中，但这跟游戏画面是两个不同的东西，不能混为一谈，就如同电影剧本和电影画面不能混为一谈一样，因为电影剧本（剧情）的创作和电影作品（连续画面）的创作是两个不同性质的创作，也是两个不同的独创性表达。”如果从来源论的角度看，上述观点所指出的游戏规则设计者与游戏画面创作者并非同一人的情况（类似于电影剧本和电影画面的创作者不是同一人）是符合产业实际的，但电影制作者完全可能买断剧本的著作权，从而同时享有连续画面和情节的著作权。但这不等于因为情节通常首先以文字的形式被创作，因而就认为情节只能首次以文字形式被创作，进而认为情节构成且仅构成文字类的作品。本质上，可以说情节通常首次是来源于文字形式，但这不等于只有文字才能表现情节。试举一例：影视公司找来一群默片演员，在没有剧本的情况下让演员即兴表演，拍摄成了视频。此时，演员完全可能发挥创造力，表演出足够具体、充分、有独创性的情节，但情节的创作并不是以文字作品或口述作品的形式进行的，而是直接在表演的同时形成了戏剧作品或被拍摄成了视听作品。试问，此时连文字都不存在，被表演出的戏剧或拍摄出的连续画面背后的情节如何构成文字类的作品呢？诚然“电影连续画面复杂多变，但剧本的内容相对稳定，根据剧本界定电影画面情节的来源是最为科学、精确的做法。”但对情节再界定发生于事后证明侵权时，而不是发生在情节被创作完成时。情节最初来自的小说文字表述和在侵权认定时对涉案情节加以界定，形成的文字表述完全可能“没有一个字是一样的”，那么怎么能认为情节本身就是文字作品呢？“根据剧本界定”的说法实际已经揭示出“情节”不同于“对情节的文字表述”，根据电影画面界定只是未必足够清楚稳定，但不能否定情节也可以通过连续画面被利用、表现。因此，可以说情节能“通过”文字类作品或视听作品加以保护，但不能认为情节“就是”文字类作品或视听作品。否则，完全相同的情节怎么会时而构成文字作品，时而构成视听作品？这无疑会不可避免地导致逻辑悖论。情节可以通过不同类型作品的外在表达加以呈现，恰恰说明了作品类型对表达的限定作用仅针对可以被直接感受到的外在表达。但借助外在表达所呈现的深层内容如果足够具体、信息量足够大，从而可以构成表达，这样的深层表达完全可能对应多种类型作品的表层表达。2.游戏规则与情节的可类比之处在于二者都是深层内容
反对将游戏规则与情节相类比的观点认为，游戏规则不具备情节的叙事性和可表演性，“情节本身就有可能作为表达受到保护，只是过于抽象、概括的情节属于思想，具体到一定程度的情节才属于表达，因此才需要借助金字塔结构，用抽象概括法区分是属于思想还是属于表达。即使将金字塔结构和抽象概括法扩大适用至情节之外的其他内容，前提也必须是其他内容本身就有可能作为表达受到保护。如果这一前提不存在，就没有金字塔结构和抽象概括法的适用空间。”然而，叙事性、可表演性本就不是智力成果构成受保护的表达的要件，游戏规则与情节的类似之处不在于是否具有叙事性和可表演性，而在于二者均可以构成信息量足够大、具有独创性，但必须依托于可被直接感知的表现形式才能存在的深层内容。情节能够受到保护是通过版权判例推广开来的共识，而不是根据法定作品类型可以“本来”得出的结论。实际上，抽象概括法的适用本就不应当以有无情节为标准。“爱尔兰之花案”中汉德法官的说理之所以能够被推而广之，不是因为戏剧中有情节，而是因为此案对作品保护范围界定较好地处理了激励创作者和信息自由的利益平衡。“版权保护既不能太强，也不能太弱。在提升版权保护水平的过程中，最佳保护力度应当停留在加强保护的边际激励回报恰巧等同于边际自由损失之时。当超出该力度时，自由损失大于激励收益；而当低于该力度时，激励损失又大于自由收益。”之所以根据抽象/具体的标准划分保护范围，是由于高度概括的信息内容量较小，这种信息在创作中被不同创作主体使用的概率较大，从性质上更接近于创作独创性表达所利用的基本创意元素，将其归入公有领域具有维护创作自由的实质正当性。而越是利用相对具体、信息量大的内容，就越会实质性地利用原作品，此时原作品权利人的利益受到了更多影响，更有保护的必要。因而，情节固然是典型的可以构成表达的深层内容，但其他信息量足够大、具有独创性且并非技术方案、实用功能的文学、艺术成果没有理由一概不受保护，否则创作者进行大量智力投入而创造的大容量成果将很容易通过“换皮”被利用，这并不符合根据抽象概括法实质上可以实现的利益平衡。举例而言，抄袭者可以保留他人论文的“每句话”，但把每句话换一个表述，让自己的表述与原作者的表述没有一个字重合，但实质性地利用了原作者的所有具体观点和全部行文逻辑。足量的“具体观点和行文逻辑”不等于原有论文的文字组合遣词造句，这和上文论及的情节本身不同于对情节的文字表述道理一样，此时，难道可以认为被利用的内容没有情节，因而不能运用抽象概括法认定为表达吗？这样的做法无疑不符合区分思想与表达而希望实现的利益平衡。但“具体观点和行文逻辑”既然不同于文字组合、遣词造句，又如何在法定的作品类型中“本身就有可能作为表达受到保护”？这样的深层内容之所以能受到保护，恰恰是适用抽象概括法进行价值评价才能得出的结果。实际上，国内外对作品中深层要素的保护并不一概局限于情节，而是延伸到了“充分描述”并表现出“一致的、广泛可识别的特征”的其他内容。詹姆斯·邦德、蝙蝠侠、哥斯拉、福尔摩斯和华生的人物形象在美国均受到了保护。德国著作权法学者雷炳德也认为，一部小说对人物形象的勾勒、画作构图、建筑结构设计、音乐作品的句子与结构等内在表现形式应当属于作者。有的法院也认定经典人物可以构成受保护的表达。虽然经典人物能够构成表达在学界仍然存在争议，但争议点实际在于新作品对原作品中内容的借用量是否足够大，或这种利用能否构成合理使用，而不是因为所利用的内容不包含情节，而直接否认人物形象、人物关系构成表达的可能。应当认为，在满足作品领域限定、独创性要件的基础上，对信息量较大的深层内容适用抽象概括法认定为表达，这样的做法符合著作权法区分受保护的思想与不受保护的表达的实质目的。以此视角分析游戏规则，不难发现游戏规则可以作为作品的深层表达适用抽象概括法。游戏规则属于艺术领域的智力成果，并且可能具有很强的独创性。游戏规则的具体、复杂程度可以远远超出某个文学、影视角色形象的复杂程度，高度复杂的游戏规则显然属于小概率、大容量的信息。游戏规则是游戏核心元素、灵魂元素，正如有学者所指出的，规则定义游戏，规则是游戏的本质属性。游戏规则可以足够具体，仿佛毛细血管遍及人体内部各处一样，蕴含在游戏的表层表达背后。原创的游戏规则与游戏表层表达之间可以形成高度固定的对应关系，因而换皮游戏才会被大批游戏玩家发现并嗤之以鼻。基于上述原因，对游戏规则适用抽象概括法进行分析，承认足够具体的游戏规则可以构成作品的深层表达，是更加符合著作权利益平衡的选择。
正如上文所论及的，可以说通过文字作品、视听作品来界定情节，但情节本身不等于文字作品、视听作品的基本表达形式。法律规定法定作品类型的意义，在于存在这些作品的基本表达时，作品的外在独创性表达和部分深层内容就可能受到保护。例如，文字或连续画面的存在使其背后承载的情节具有了保护基础，但情节本身既不是文字也不是连续画面或静态画面，因为同样的情节不可能时而构成文字作品、时而构成视听作品或美术作品，因而对情节的保护只需要在存在某类作品的基本表达对其有所承载时，对涉案情节以独创性和抽象概括法加以衡量即可，而无需纠结于情节本身是什么类型的作品。与此同理，在面对换皮游戏的著作权侵权认定问题时，法院只需要判断涉案游戏规则是否来自原告，是否同时被原告、被告的游戏加以呈现，以及涉案游戏规则是否具有可构成表达的信息量，是否具有独创性，在此基础上，没有必要讨论游戏规则构成什么类型的作品，即可认定著作权侵权成立。有学者主张，在现有的著作权法作品类型开放的模式下，“与其将网络游戏作为视听作品保护，还不如将其理解为著作权法第3条第（九）项规定的‘符合作品特征的其他智力成果’”“实际并不存在所谓单独保护游戏规则的问题，其是融入游戏产品的整体之中的，故采用整体保护观、回到独创性判断的根本问题上来，即能实现对网络游戏著作权的切实保护，涵盖了那些应受保护的游戏规则。”上述观点的实质正是在存在某类或某几类作品的基本表达时，对蕴含在表达整体中的深层游戏规则提供保护，无需再界定游戏规则构成什么类型的作品，这一实质内涵值得赞同。但从“如无必要，勿增实体”的角度看，“原则上，出现了之前没有的新的作品表现形式是认定新类型作品的前提条件。”既然游戏规则如同情节一样是借助法定表现形式加以呈现的，因而没有必要运用兜底条款把游戏整体或游戏规则认定为新类型作品，就可以实现对游戏规则的著作权保护。关于电子游戏规则著作权保护的争论集中体现了思想表达二分法的局限性。作为著作权法最为基本的原理，思想表达二分法在具体问题中的适用并不总是那么清晰，反而会因“思想”概念的高度不确定性而丧失其应有的演绎推理大前提作用。相较于“思想”之名的“神圣的光环”，这一概念之下每种要素的实质意涵、范围边界，以及社会第一性的改变可能为这一概念所注入的新内容更值得个案关注。本文认为电子游戏规则可以受到著作权保护，并非一以盖之地认为所有可以被冠之以“游戏规则”之名的智力成果都可以构成著作权法所保护的表达，而仅仅是不排除“游戏规则”之名下的各种要素受到著作权保护的可能性。至于个案中，信息量大到何种程度的游戏规则能构成受保护的表达，何种信息量的游戏规则属于思想，仍然需要在个案中不断探索其边界，通过长期的经验积累，摸索出有利于产业发展的法律尺度。对于构成表达的游戏规则，还需要经过独创性这一作品认定的核心要件的检验，才能最终得出保护与否的结论。往期精彩回顾
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