平台的公私融合属性使得平台经营者可以轻易利用单方制定的用户服务合作协议等平台规则，实现对算法等技术工具的控制，组织、协调内部经营者达成并实施轴辐类算法共谋，进而诱发算法共谋内的权力失衡。然而，当前依托垄断协议的规制框架无法作出有效回应，尤其表现在平台经营者与平台内经营者关系错位、垄断行为性质存疑、主观共谋认定逻辑不明以及反垄断责任机制模糊等。平台轴辐类算法共谋的反垄断规制应立足于共谋行为结构与条文目的。基于此，应当根据不同场景下平台经营者与平台内经营者在共谋运作中的权力关系，对轴幅类算法共谋的垄断属性作类型化分析；采用合理分析原则，权衡算法共谋的反竞争影响与其带来的效率和创新效应；在责任配置上应由事后归责向事前、事中责任转型，以提升算法透明度和平台规则的公正性。数字经济下，经营者的竞争方式不断革新，互联网、大数据、算法等技术的运用一方面使得市场透明度提升、竞争决策更为迅捷和便利，另一方面也使市场上具有竞争关系的经营者之间的交互频次提高、沟通与协调行为更为隐蔽。在数字经济反垄断规制尚不成熟的背景下，数字技术似乎成了滋生共谋等反竞争行为的温床。近年来，算法技术的运用可能引发的共谋问题日益受到国内外学者的关注，2017年经合组织（OECD）发布的《算法与共谋：数字时代的竞争政策》报告显示，运用算法达成的共谋主要分为四种类型：信号算法引发的信使类共谋、平行算法引发的轴辐类共谋、监督算法引发的预测类共谋以及自主学习类算法引发的自主类共谋。随着算法在平台经济中的运用日益普遍，轴辐类算法共谋逐渐成为学界和反垄断执法实践关注的重点问题。实践中，轴辐类算法共谋通常表现为：平台经营者利用同一动态定价算法（即“平行式算法”）对平台内多个经营者提供的商品或服务价格进行动态调整，从而导致同业竞争者的商品或服务价格呈现横向趋同甚至固定于竞争水平之上，由此形成了一种轴辐结构，即平台经营者作为一个轴心（hub），分别与多个具有竞争关系的平台内经营者就使用其提供的同一套算法服务达成内容相似的纵向协议（spoke），可能导致平台内经营者之间达成横向的共谋（rim），这就是一个完整的轴辐类算法共谋。虽然反垄断法并未对轴辐类算法共谋的定性与责任作专门的规定，但算法的使用为垄断提供便利的问题已逐渐受到监管机构与立法者的关注。2021年2月，国务院反垄断委员会发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第5条将“通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为”作为平台经济领域的垄断协议形式之一。与此同时，学界的主流观点也主张将轴辐类算法共谋作为一种垄断协议进行规制，侧重于论证平台内经营者在作为轴心的平台经营者组织协调之下间接达成的意思联络，然而这种观点的局限性在于其过度关注内部经营者之间达成共谋的推定，却忽视了作为轴心的平台经营者与平台内经营者之间的权力动态。基于此，本文拟从平台经济中的权力不对称入手，探究平台经营者与平台内经营者之间的权力失衡在轴辐类算法共谋达成过程中的影响，在此基础上进一步论述轴辐类共谋的规制困境，并基于权力失衡与平衡的考量塑造具有可操作性的反垄断规制对策。轴辐类算法共谋的发生源于平行式算法的运用，通过共享相同的动态定价算法自动对市场条件的变化作出反馈，形成一种“有意识的平行行为”场景。事实上，横向共谋得以长期维持需满足以下两个条件：第一，竞争者必须能够就合谋的价格达成一致；第二，参与的竞争者必须能观测到其他参与者的价格并能对偏离统一定价的行为进行处罚。数字平台不仅因其双/多边市场的特性掌握了独特的市场资源优势，更具备着约束用户行为、整合匹配用户数据等技术能力优势，资源与技术能力优势的占有与使用构成了平台经营者权力生成的基础，也使其超越一般市场主体，在平台场域之下同时具备管理者与分配者的公共属性。平台经营者与平台内经营者之间的结构性权力失衡，使得其达成的轴辐类算法共谋能够在扩大横向参与者范围的同时维持其共谋的稳定性。因此，轴辐类算法共谋的达成与维持在很大程度上可被视为平台经营者运用其技术工具与规则文本的权力表达，主要表现为以下几个方面：
一般而言，平台轴辐类算法共谋往往通过平台经营者与用户签订用户服务协议、用户遵守平台定价规则等方式达成形式上的合意，而平台经营者作为该特定场域下的管理者与分配者，可单方制定用户服务协议、定价规则等平台规则，这就使得包括平行式定价算法的使用、双方基于共谋产生的权利义务以及偏离统一定价行为的处罚机制等内容，都由平台经营者以格式条款或通知、公示的形式提供。平台内经营者被视为在线平台的使用者，仅能以“勾选”或“默认”的方式替代积极的协商谈判。作为加入共谋的承诺，以此达成的“共谋合意”是作为主导方的平台经营者积极推进、平台内经营者顺从配合之下的产物，在这种基于“同意与否”的选择达成的协议下，平台内经营者并无协商并变更条款的权利，进而阻碍了双方真实合意的达成。此外，实践中不少平台经营者将接受定价算法与定价规则作为平台内经营者入驻和使用平台服务的条件。这一现象在网约车平台中屡见不鲜，国内知名的网约车平台经营者如滴滴出行等，均在司机端服务合作协议中规定，一旦司机登录该应用程序、通过应用程序产生订单或服务乘客，则视作“已充分阅读并接受本协议的所有条款”，其中的费用条款则规定，若司机不接受平台经营者制定并调整的服务费用结算标准，只能暂停或终止使用平台服务，否则视为接受并同意该结算标准。司机为满足网约车市场的准入条件，不得不接受作为用户协议条款之一的使用定价算法条款。因此，就平台内经营者而言，其入驻平台市场意图与垄断意图存在事实上的错配，在垄断性市场结构中，由于平台赢者通吃的动态，在内部经营者可选择的替代平台较少的情况下，上述错配现象往往更具普遍性。
维持阶段：平台经营者依托技术优势强化对共谋结构的控制
平台经营者主导的轴辐类算法共谋区分于一般轴辐协议的特点在于依靠定价算法实时跟踪竞争对手的价格，并自动反馈于辐条经营者的定价决策中。通过算法实现价格调整需要经历三个阶段：第一，通过智能技术对消费者、竞争对手及其他相关市场信息进行数据抓取；第二，通过算法深度学习或自主学习对所采集的信息进行大数据分析和处理；第三，根据算法处理结果实现最佳定价。在数字经济下，“大数据+算法”已成为平台经营者权力运行的典型特征与主要手段，在算法定价的过程中，平台经营者掌握着双多边市场信息数据与算法技术工具，由此产生的技术权力具备作用的直接性与运作的隐蔽性。平台内经营者通过使用平台经营者提供的定价算法，将其对商品或服务的定价权部分或全部转移给平台经营者，无论该算法是由平台经营者自主研发还是由其委托算法外包经营者设计，在前期算法设计过程中平台经营者均可将其意志硬编码入其中，例如平台经营者可能在定价调整时考虑到其向平台内经营者抽取佣金的比例，换言之，平台经营者作为价格主导者设置了支配价格形成的结构性要素，并将自身利益需求转化为算法预设的指令作用于用户；与此相反，平台内经营者并未参与到算法的设计研发过程中，他们在未进行协商讨论的情况下接受定价算法意味着对价格、数量等算法安排无法进行自由调配、对于算法向自身抓取的信息类型不具备自主性，同时算法的黑箱效应也使其难以理解市场动态，在这种被动情形下却由于系统设置而选择下意识跟从算法运行后得出的价格结果，从而在客观方面维护了卡特尔。因此，内部经营者的价格跟随并非基于其自由意志作出独立决策的结果，它受到算法运行规则与平台系统等平台经营者提供的技术硬件限制。2016年欧盟的“E-TURAS”案正是平台经营者技术权力间接表达的典型例证。根据2010年立陶宛竞争委员会对Eturas公司开发的在线旅程预订系统E-TURAS的调查信息，Eturas通过系统邮箱向数个平台内旅行社发布了一封电子邮件，要求旅行社对是否愿意将在线折扣率从4%降至1%—3%进行投票，后续通过E-TURAS系统的技术修改实现了统一的折扣率限制。根据欧盟法院的指导意见，如果使用该平台的旅行社了解平台经营者发送的信息内容可能导致垄断共谋，除非他们证明已采取措施保持距离（包括事实上实施了与价格共谋不一致的行为并向主管当局报告），否则可能被视为参与了该协议。该案暴露出涉嫌共谋的平台内经营者在平台既定技术架构之下实施有效背离行为的现实困境：平台经营者利用技术修改达成的统一定价或折扣限制并不支持内部经营者在其系统上直接调整价格或折扣率，根据竞争委员会的调查，虽然旅行社理论上可以设定超过3%限额的折扣，但由于E-TURAS系统的技术限制，他们必须采取额外的技术操作才能实际应用超过限额的折扣，这些步骤对于旅行社来说更为繁琐或更具技术性难度，且可能不是平台直接提供的标准选项或流程。同样的问题也出现在Uber案中，虽然Uber声称其允许司机根据算法确定的数额下调车费，但并未在其应用中设计这样的操作机制，导致司机事实上仍无法下调车费。平台经营者运用代码、程序、算法等技术工具建立起在平台内部场域的一整套技术架构，进而塑造了用户在平台内部的行为边界，实践中平台内部经营者能否实施有效的背离行为在很大程度上受制于平台的技术架构。
在双/多边市场的特性下，平台同时具有企业与市场的双重性质，这使得平台经营者同时具备市场主体与市场管理者的双重身份。平台内部市场的竞争生态在平台规则的结构下展开，同时，平台经营者的企业性质又会干扰其所制定的平台规则的中立性。易言之，当平台经营者作为轴心组织协调内部经营者形成横向共谋时，内部市场管理职能的行使便能使得共谋以相对较低的协商成本得以实现并有效维持。作为平台规则的一部分，平台经营者能够单方制定并变更费用结算标准、计价规则或折扣率标准，并对背叛或作弊行为实施财产性、声誉性、资格性处罚，进而监督成员行为不偏离算法定价结果，最终实现轴幅结构的有效维持。例如网约车平台的费用规则就将司机加价议价、附加费、线下支付车费的行为列为违规行为予以处罚，此时内部经营者接受算法定价的动机渐趋模糊。这些规则与标准维持着平台经营者对平台内经营者的强议价权与控制权，使得内部经营者的决策独立性被进一步削弱，平台经营者借着公共属性使得由其主导形成的定价规则能够获得内部经营者的普遍遵守。传统竞争法领域的“囚徒困境”理论在轴辐类算法共谋语境下的失效，正是技术硬件与平台规则软件共同作用的结果。综上，轴辐类算法共谋体现出平台公共性与私主体性的融合。不同于一般轴辐协议，平台经营者往往依托其公共管理者的身份组织、协调内部经营者达成并实施轴辐类算法共谋，其将组织共谋的意愿通过平台规则、技术架构等私权力的公共性表达穿透至内部市场的交易活动，进而形塑了内部市场的基本竞争生态。在以“选择退出机制（OPT-OUT）”作为用户主要表意方式的平台架构下，平台内经营者囿于对平台经营者所提供的交易场所、需求侧用户数据等关键资源的依赖，由此处于相对弱势地位。这种权力失衡要求在适用反垄断法对此类算法共谋属性与违法性认定时，重新审视该新型垄断行为与传统垄断行为市场条件的区别，跳出教义学的藩篱从而实现精准规制。学界对于平台轴辐类算法共谋的认定，在事实认定层面，总体上注重横向共谋的认定，主张依据协同行为理论，采取“行为一致性+意思联络+辅助性考量因素”的思路判断辐条经营者之间是否存在横向共谋，将对反竞争效果的“知情默许”与“合理预见”视为意思联络的表现形式，同时弱化主观意图的认定，将其纳入客观行为的实施语境中进行考量。在违法性认定层面，存在着本身违法原则、可辩驳的本身违法推定原则与合理分析原则三种不同观点。然而，过分强调对“共谋”尤其是辐条经营者之间横向共谋认定的关注，忽视了平台经济领域下的平台经营者与平台内经营者之间权力失衡的现状，进而导致通过垄断协议路径规制轴辐类算法共谋具有偏离现实语境的一系列局限性，甚至可能加剧平台经营者与平台内经营者之间固有的权力不对称。
认定平台经营者与平台内经营者达成垄断协议的前提在于，平台经营者与平台内的诸多经营者均为独立的经济实体。入驻平台的经营者自进入内部市场开始就受到平台经营者的统一管理与控制，这并非意味着所有平台经济模式下的内部经营者都丧失了经济上的独立性。当平台经营者并未实质性干预内部经营者在产品或服务的定价、数量控制、销售、采购等关键商业决策上的自主性时，为维持平台正常交易秩序与平台安全而对平台内经营者行为作出的协调与限制不会影响他们的独立经济实体身份。而轴辐类算法共谋的特殊性在于结构的特殊性，内部经营者使用平台经营者提供的同一套定价算法意味着轴心平台能够凭借代码、程序等算法技术权力对内部经营者的定价决策施加结构性的控制，而算法黑箱的存在又使他们难以获悉其产品或服务最终价格的形成机理。随着平台经营者对内部市场产品或服务的议价权不断强化，结合平台经营者的内部市场管理者身份，平台经营者在运营过程中展现出对内部经营者的协调权也愈发接近于单一企业对内部机构的协调权。以网约车平台的管理模式与定价政策为例，这种相似性表现为：第一，价格影响相似，由平台经营者通过定价算法为内部经营者提供的商品或服务设定价格，在功能上与公司设定向客户收取的商品或服务价格所实现的价格内部协调并无本质差异，在网约车平台市场一般表现为，平台经营者通过服务协议与一系列平台规则剥夺司机与乘客的议价权，要求司机根据平台定价规则确定价格；第二，平台经营者利用其规制内部经营者交易活动的权力职能实施经济控制，这种经济控制在定价权全部转移至平台经营者的网约车市场表现尤甚，此时内部经营者所得收入的来源由消费者转换为平台经营者，平台经营者通过控制费用结算标准、规则与佣金比例直接控制平台内经营者可得收益，同时通过制定一系列影响其收益的惩罚规则进一步加强对内部经营者的经济控制，这类似于传统单一企业对内部机构的经济控制；第三，平台经营者可结合消费端数据与自有数据，通过算法整合内部市场提供同类产品或服务的经营者的全部数据，并利用其治理内部竞争市场的管理职权将同类产品或服务作为平台整体资源进行统一调配，进而使内部经营者的决策与平台经营者的总体商业策略保持一致，在此过程中也进一步巩固了内部经营者在决策时对平台技术与资源的依赖性，这种策略上的一致性与依赖关系也与公司内部的经济协调无异。学界在分析轴辐类算法共谋的反垄断属性时已经注意到了对平台经营者与平台内经营者关系的争议，现有研究通过电子商务法第9条、“从属性”理论以及经济利益的不一致性的论证，分别从教义学、劳动关系的识别与单一实体的认定三种角度肯定了经营者的独立性。关于平台经营者与内部经营者是否属于单一经济实体的争议恰恰展现了在兼具私人与公共属性的准公共空间内，平台经营者借由其公共属性介入内部经营者交易活动的过程，以及对内部经营者的经济自主性与内部市场的竞争生态产生的影响与困扰。公司内部协调可以排除反垄断法的适用，而在平台经营者主导之下达成的内部经营者间的横向协调，在学界和既有的反垄断实践中往往被认定为违法。这是反垄断法对协调权进行分配的后果：反垄断法倾向于根据集中控制而非分散协调或合作的标准，在理论领域分配协调权，即使从价格影响层面而言，二者似乎并没有差异。平台的公私交融属性使得无论从劳动关系的识别方面，还是从组织形式上的独立性方面都无法对内部经营者的独立性作出准确的判断，事实上，探讨平台内经营者的独立经济实体地位的本质在于廓清其商业决策在多大程度上受到平台经营者私权力行使的制约，进而考量承担垄断责任的究竟是轴心经营者与辐条经营者之间的“共谋”，还是由作为轴心的平台经营者最初建立的内部市场竞争结构所导致。
由于轴辐协议涉及多个不同市场层级经营者，对于轴辐协议的性质应属何者的问题，学界向来存在争议：横向垄断协议说认为轴辐协议的本质是辐条经营者之间达成的横向垄断协议；新型垄断协议说认为轴辐协议既不同于传统的横向协议，亦难以被视为是多个纵向协议的相加，应作为一种特殊的垄断协议独立于二者存在；复合协议说则认为轴辐协议是一个横向协议与多个纵向协议的相加。要规制轴辐类算法共谋，难免对其性质认定的诘问，然而，平台经营者与平台内经营者之间关系的特殊性则使该问题更趋复杂。由于平台内经营者之间缺乏直接的协议与信息交流，轴辐结构之下达成的算法共谋从形式上首先可能被认定为多个纵向协议的集合。轴辐类算法共谋是否构成纵向协议这一问题，存在着本土化的困境，首先，我国反垄断法第18条仅列明了转售价格维持与限定最低转售价格这两种纵向价格垄断协议，而在平台经营者主导的轴辐类算法共谋中，并不存在上述“转售”行为，这意味着若要对其适用第18条只能适用该条第3项兜底条款的规定。然而，反垄断法目前并未对纵向垄断协议的构成要件作出概括性规定，适用兜底条款规制轴辐类算法共谋可能面临着“向一般条款逃逸”的正当性质疑。其次，与转售价格维持协议相类似，构成纵向垄断协议所要求的合意行为与实际案件中占市场优势地位一方强制推行协议的单方逻辑相冲突，进而有学者认为纵向垄断协议只能充当横向垄断协议或滥用市场支配地位的手段，不具备独立性，因此，适用反垄断法的纵向协议条款对轴辐类算法共谋规制的逻辑稍显失恰。横向垄断协议说与纵向垄断协议说最大的不同在于辐条经营者之间是否存在共谋的意愿以及共同目标。若采横向垄断协议说的观点，则会产生方向性的问题：对于轴辐类算法结构的反垄断分析重点聚焦于对横向“共谋”的认定，而弱化了对积极主导轴辐结构的轴心平台的关注，毕竟轴辐类算法共谋在设计之初可能由平台经营者的竞争策略所驱动，并由其建构起达成并维持该轴辐类共谋的标准化硬件设施与规则机制，辐条经营者在其中发挥的积极作用十分有限。因此，一旦“一刀切”地将轴辐协议整体结构认定为横向垄断协议，将会对非主导作用的参与者施加畸重的处罚，进而诱发市场“寒蝉效应”。可见，二分法之下以横向垄断协议分析轴辐类算法共谋的因果关系错误，横向垄断协议能够产生反竞争效果的根源在于竞争者之间的合谋，相反，轴辐类算法共谋在实践中达成并产生横向的反竞争效果并不以辐条经营者之间存在明确的共谋意愿为必要条件。
如前所述，通说观点注重对横向共谋的推定，在缺乏协议与沟通证据佐证的情况下，主张按照协同行为的判断标准，将主观意图内化到客观行为中进行考量，采用可反驳推定的方式完成对共谋意图与意思联络的证明，具体而言：当平台内经营者在明知或应当知道其他经营者都与平台经营者签署了类似的算法定价协议，并且可以预见其他经营者均使用同一算法调整价格的情况下，可推定该经营者对算法运行后的反竞争效果是知悉的，若该经营者仍然签署协议并使用定价算法调整其商品或服务的价格，即可推定平台内经营者之间存在意思联络与共谋意图，构成一种默示共谋。这种推定方式在平台经营者与内部经营者权力不对称的现实语境下可能会萌生假阳性错误，仅凭平台内经营者对其他经营者一致行为的“知情默许”或“合理预见”无法推导出其意识到平台经营者单方传递信息的反竞争性：其一，“知情默许”与“合理预见”本身属于一种主观状态，仍须以客观行为作为间接证据推导得出，而内部经营者在平台内行为受到平台设计与技术架构的掣肘，当平台经营者将接受定价算法与定价规则作为入驻并使用平台服务的条件，或者通过系统的技术修改统一实现价格固定时，可能导致一种“强制同意”的发生，凡是签署协议、使用平台服务的经营者均被视作对其他经营者一致行为的“知情默许”或“合理预见”，若基于这一点进而推定相关经营者具有反竞争意识与共谋动机，可能导致忽略了权力失衡环境下内部经营者与平台经营者的依赖性关系，无法回应入驻与使用平台意图与反竞争的共谋意图在事实上错配的问题；其二，这种推定方式注重内部经营者“签署”协议时对其他经营者“共同签署”的合理预见，忽略了平台经营者与内部经营者之间对于算法运行机理的信息不对称。其预设了内部经营者在签署平台协议时对算法功能的知悉与运行结果的预见，这是与现实情况相悖的，现实中很少有平台经营者向内部经营者说明算法的运作方式和潜在影响，算法的复杂性和不透明性可能导致内部经营者不完全理解算法逻辑，从而无法预见到反竞争效果的情况。
以垄断协议规制平台经营者为主导的轴辐类算法共谋在责任机制上存在着不可忽视的困境。在反垄断理论上，由于协议是双方合意产生的结果，无论横向协议抑或纵向协议，若违反了反垄断法应当由协议双方共同承担违法责任，因此轴辐类算法共谋的轴心经营者（平台经营者）与辐条经营者（使用平台定价算法的平台内经营者）均须受到反垄断处罚。然而正如前文所述，平台经营者在数据与用户资源掌握、算法与技术组件控制、合同与平台规则条款的制定与变更等方面的优势使平台经营者在轴辐类算法共谋的组织与实施过程中具备强议价权，平台内经营者则处于不对称的弱势地位。这也诱发了责任承担上的困局，即是否应当要求平台内经营者承担相同的责任？由于目前我国反垄断法将安全港规则的适用范围限定于纵向垄断协议，在轴辐类算法共谋的本质被视为横向协议的通说观点之下，平台内经营者难以通过安全港规则主张责任豁免。从公共政策的视角看，对内部经营者课以与平台经营者同等的反垄断责任不仅会造成责任承担的偏颇，还会导致潜在违法者群体扩大至海量平台用户：一方面，如此庞大的违法者群体会增加执法成本与压力，对数量众多的平台内经营者进行调查、处罚与执行需要高昂的成本，增加了监管机构理解和分析市场行为的难度，从而造成的结果会是调查时间拉长、执法效率降低，同时巨大的处罚金额或将对整个平台市场的产业链产生冲击，继而引起执法实践过程中出现不稳定因素，例如经营者的对抗行为、干扰执行以及提起行政诉讼等。这可能导致公众对商业实践、法律公正性以及监管机构效率的质疑，对社会信任不利。另一方面，其实质上干预了市场的准入门槛设置，对平台内经营者施以群体性的处罚意味着新进入者需要更多的法律和合规知识、更强的风险管理能力，以及足够承担合规成本与违法性风险的资金能力，这可能阻碍初创企业进入市场，对市场和企业自身都将产生不利影响。囿于权力失衡的平台市场环境，以传统垄断协议的规制范式分析轴辐类算法共谋在适用前提、协议性质认定以及责任机制方面均存在着一定局限性。上述困境的原因在于既有的反垄断制度未能回应数字平台基于资源优势以及“企业-市场”二重性衍生的公私融合性。因此，当前应通过传统的垄断行为在法律适用上的创新对轴辐类算法共谋进行规制。这也是反垄断法在应对企业组织生产结构转型、数字经济创新这一颇具时代特色难题时更具灵活性和现实性的选择。
如前所述，平台经营者与平台内经营者之间的权力不对称使平台相较于传统市场更容易形成内部市场的共谋架构。当前的执法实践也表明，大多数的平台轴幅类算法共谋案件均为平台发起并主导运行，但严格的定性分析须为未来实践运作中可能出现的多种共谋类型留下理论空间。因此，对于平台轴幅类算法共谋的垄断属性须根据轴心与辐条之间权力关系的具体情景进行类型化分析。1.滥用市场支配地位或相对优势地位型轴幅类算法共谋
对于平台经营者凭借管理者身份组织平台内经营者达成的轴幅类算法共谋，应当首先考虑其构成滥用市场支配地位或相对优势地位的可能。平台经营者通过格式条款与入驻条件的设置将定价算法的统一适用强加给希望加入平台的经营者、通过技术限制经营者实施背离算法的定价或折扣率、根据平台规则对偏离算法定价的行为予以处罚等，上述管理职权的行使都导致垄断协议范式下经营者主观意图的模糊，也从另一角度说明了在此种语境下，反垄断规制的重心或许不在于轴心与辐条之间的“共谋”或协议，而应聚焦在平台经营者运用准公共规则与技术工具塑造的反竞争结构。在寡头垄断的市场结构下，替代平台的缺乏往往抑制了平台内经营者对平台政策的抵抗，正如“E-TURAS”案中部分申请人所述，他们在折扣上限的技术实施后继续使用E-TURAS系统是因为没有其他系统可用。因此，对于平台经营者凭借管理职权主导运行的轴幅类算法共谋，在进行垄断属性认定时应当首先分析其所根植的市场结构。若经评估认定该平台经营者具备市场支配地位时，根据反垄断法第22条规定的行为类型，具有支配地位的平台经营者向内部经营者运用不公平合作条款将算法的使用强加给平台内经营者的行为，可能诉诸“无正当理由在交易时附加其他不合理的交易条件”这一条款。然而，随着数字经济下市场份额作用弱化、新型市场遇到壁垒等问题的浮现，由于产生于工业经济背景下、以市场份额为主的传统市场支配地位认定理念未完全转变，认定相关平台经营者具有市场支配地位的难度较大。但这并非意味着不具有市场支配力量的平台经营者与平台内经营者之间不存在因权力失衡导致的不平等谈判，网络效应、技术与资源优势进一步加大了平台内用户对平台经营者的依赖度，使平台内经营者在同等条件下难以向替代渠道偏离进而产生锁定效应，此时平台经营者虽不具备支配性的市场力量，但相对于内部经营者而言仍具备相对支配力，进而产生了平台基于谈判优势盘剥内部经营者利益、干预内部市场竞争秩序的一系列反竞争行为。正是基于这一点，现行法从滥用相对优势地位的角度出发，禁止平台经营者利用规则与技术的相对优势对平台内经营者的交易价格等进行不合理的限制或附加不合理条件。虽然关于我国引入滥用相对优势地位制度的合理性问题学界素有争议，但在平台经营者与平台内经营者的市场地位长期失衡的市场环境下，滥用相对优势地位无疑为执法者与司法者提供了一个更切合现实语境的归责视角，超越形式上的“合意”进一步判断应为竞争失序负责的主体。因此，当平台经营者基于其服务或资源的稀缺性、内部经营者的转换成本、长期合作形成的沉没成本等因素构成相对优势地位时，利用其管理职权组织内部经营者达成的轴幅类算法共谋可能构成滥用相对优势地位，在现行法的规范体系下可适用电子商务法第35条对其进行规制并可根据第82条对平台经营者作出相应处罚。
若轴心平台并不存在市场支配地位或相对优势地位，即使平台经营者在其所处的市场中具有市场力量，这种力量也不足以对平台内经营者产生绝对威胁，平台内经营者仍有一定的决策自由，此时对于轴辐类算法共谋的定性应转向垄断协议制度。在垄断协议的认定上，首先需要解决协议性质认定问题，本文认为，若无相反证据，平台经营者以对内部市场具有普遍性的格式条款、平台规则与系统性技术手段促成的轴幅类算法共谋应被推定为纵向垄断协议。在垄断协议二分法的规制范式下，纵向垄断协议与横向垄断协议的根本区别在于轮辐企业之间是否存在横向共谋，因为即使缺乏横向共谋，多个纵向垄断协议也可能产生横向限制竞争的效果。即使平台经营者并不具备因市场支配地位或相对优势地位产生的对内支配力，但在其单方制定并实施用户协议与平台规则，或通过系统性的技术指令实现交易价格限制的过程中，其仍然是将准公共性的管理职权运用于市场行为中，平台经营者与内部经营者之间的权力不对称仍然存在。换言之，在此情景下轴幅共谋的有效维持依靠平台内经营者对平台规则与技术架构的遵守即可实现。而如前所述，在权力失衡的前提下并不能从“遵守”“签署”等行为推定出反竞争的共谋意图，因此平台经营者以规则与技术权力促成的算法共谋并不以内部经营者之间的横向共谋为必须。从这个角度看，将轴辐类算法共谋认定为纵向垄断协议更为合适，平台内部市场横向竞争的减弱应被视为由纵向协议的集合所引起的附随效果。对此需要进一步细化反垄断法第18条兜底条款的规定，明确纵向垄断协议的构成要件，即经营者与交易相对人达成的排除、限制竞争的协议，进而将平台经营者与平台内经营者之间的固定价格协议纳入第18条的涵摄范围内。在事实认定层面，应对既有的主观共谋推定方式进行调适。垄断协议的构成要求当事人之间通过协议、决定或其他协同行为达成共谋，即当事人须就限制竞争的行为达成一致意见，并基于共同的意思实施了一致性的行动。将平台轴辐类算法共谋认定为纵向协议，因免去了对横向经营者之间共谋的认定而降低了证明难度，然而平台经营者利用市场力量、规则与技术工具组织的轴辐类算法结构，使得纵向协议的认定仍然存在着现实中单方行为与真实合意交织的情况，因为在权力失衡的语境下，相较于传统市场，促使内部经营者同意该协议的动机更为复杂，例如，在Uber案中，司机选择同意含有算法使用内容的协议的原因可能有很多，例如Uber的知名品牌知名度、赚取额外收入的灵活工作时间，以及使用Uber应用程序处理支付交易的便捷性。此时，并不能据以认为算法使用协议是双方共同意思的表征。对居于话语权弱势的平台内经营者的共谋推定不应从其消极行为中得出，相反，正如欧盟法院在E-Turas案中指出的，应当强调“无过错推定”原则，从平台内经营者的积极行为中得出其对算法达成的定价调整或折扣限制的反竞争性目的及效果的知悉。例如，若使用动态定价算法，内部经营者倾向于跟随算法根据供需关系实时调整的价格，此时应当审查其是否存在提出调整算法收费标准、主动向算法提供自身经营决策密切相关的敏感信息等将其意志编入算法运行程序的行为，这也是内部经营者保留部分定价权的体现。若使用折扣或定价限制算法，应当结合平台经营者发布的折扣或定价调整通知、公告、邮件等系统消息以及平台内经营者在收到系统消息前后的行为，如在收到消息后降低折扣，需综合判断平台内经营者是否知晓消息内容。若未能收集到足够的证据证明平台内经营者知晓定价算法的反竞争目的或可能产生的反竞争效应，则不应作出共谋推定；若已有证据显示平台内经营者可能知晓或预见定价算法的反竞争性，可推定经营者之间存在共谋。同时应给予平台内经营者提交证据反驳该推定的权利，例如给予额外折扣、基于算法确定的价格做了适当下调、提出明确异议或实际停止利用该平台向消费者服务等。这种共谋认定思路可以避免受到平台设计与技术架构的影响，在较大程度上还原经营者的真实意愿。
只有存在明确的证据表明平台内经营者之间存在横向共谋的情形下，才能认定平台轴幅类算法共谋构成横向垄断协议，这要求平台经营者与平台内经营者之间因使用统一定价算法所达成的协议并非基于平台经营者单方面意志，而可被视为平台内经营者共同意愿的表达。一般表现为，平台经营者在组织或帮助平台内经营者达成轴幅类算法共谋的过程中不存在利用对内普遍性的格式条款、规则与技术手段强制内部经营者适用其提供的定价算法，平台经营者仅与有意向使用定价算法的经营者签订协议并提供相关技术支持，同时不存在对未使用定价算法的内部经营者实施歧视性差别待遇的行为，这一前提条件阻却了平台经营者的市场支配地位、相对优势地位或管理者地位可能对内部经营者决策自由产生的限制。在此基础上，平台内经营者之间的共谋意思联络可通过书面的算法使用协议、协同性的价格调整反馈等行为综合推断，前者与传统市场的轴幅协议无异，在认定时难度不大，同时由于平台经营者并未干预内部经营者对是否使用定价算法的选择，内部经营者须对其商业决策可能产生的反竞争结果负责，因此可通过内部经营者的共同签署行为推定其具有反竞争意识，进而认定横向共谋的成立，但这仍以平台经营者确保一定程度的算法透明度为必要条件；后者则主要表现为内部经营者向作为轴心的平台经营者提出利用算法统一调整收费标准的请求，或分别向平台经营者投诉部分平台内经营者的低价行为等。值得注意的是，在对平台轴辐类算法共谋进行垄断属性的界定时，可能存在同时构成垄断协议与滥用市场支配地位的情形，尤其是组织轴辐类算法共谋的轴心平台可能同时触及垄断协议与滥用市场支配地位的行为，属于法条竞合，此时应当选择其中一个规范适用以避免对同一行为的重复评价。一般而言，对于法条竞合的现象应以“择一重”处理为原则，虽然滥用市场支配地位与垄断协议都规定了停止违法行为、没收违法所得与罚款的处罚种类，对于罚款数额也规定了相同的上下限额，不同之处在于，新修订的反垄断法为垄断协议新增了对负有个人责任的经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员处一百万元以下罚款的责任形式，故相较于滥用市场支配地位的责任条款，反垄断法对垄断协议规定的责任类型能够提供更完整的处罚与震慑效果。
在违法性认定层面，构成滥用市场支配地位或相对优势地位的轴辐类算法共谋适用合理原则，以行为产生反竞争效果作为违法性认定标准当无异议，问题在于对垄断协议型轴辐类算法共谋的违法性认定应采用何种标准。若按照本身违法原则处理，则意味着反垄断执法机构只需证明轴辐类算法共谋行为的存在，无须进一步证明该行为具有排除、限制竞争的效果，否则容易导致对此类行为的反垄断规制或者变成一个平台准入或算法准用的问题。诚然，既有的实践表明，使用同一套定价算法向平台内多个经营者提供自动化价格决策，通常表现为横向的价格趋同甚至超过了一般竞争水平，但如前所述，算法的黑箱效应导致平台内的经营者难以把握、监测算法决策的数据抓取与处理过程，对算法定价如何实现信息交流并通过一次次的自动调整事先与其他竞争者的价格一致并不清楚。对平台经营者而言，其本身即倾向于向平台内经营者提供统一算法以实时跟踪平台运营效果、执行统一营销策略，此时，虽然统一提供算法的行为也会在客观上造成协同行为的发生，但是平台经营者在主观上并不具有控制市场交易条件，以损害市场整体利益获取利润最大化的主观意图，算法定价的排除、限制竞争效果可能是其运行中产生的客观效果，而非一开始就蕴含在其设计目的之中。在算法透明度较低的条件之下，仅凭经验性的判断就以本身违法原则“一刀切”地禁止平台内统一定价算法的使用，忽视了其可能带来的提高经营效率、增加消费者福利等积极竞争影响，并可能挫伤数字经济创新的积极性。而且，若引入可反驳的本身违法原则，由被告证明共谋行为无排除、限制竞争效果或符合豁免事项虽可产生一定的平衡效果，却仍然会提高平台经营者与内部经营者的合规难度，也会增加潜在的涉诉风险。定价算法作为一项辅助经营者经营决策的技术工具，能够提高市场效率，同时可以通过算法对市场定价的分析与反馈促进技术创新与市场竞争。在这一层面上，因使用同一定价算法产生价格横向趋同带来的削弱竞争因素与通过技术创新、服务改进产生的促进竞争因素之间如何权衡，应采用合理原则进行分析判断。另一方面，在竞争影响之外，由平台经营者主导的算法共谋也能促进产品标准统一与专业化分工，带动规模经济效应，通过提高产业整体效率从而为消费者带来单个提供者本身无法提供的巨大利益。诸如此类的积极效应也要求通过合理分析原则对轴幅类算法共谋的违法性进行综合考量。在具体的适用上，应由执法机构或原告就轴辐类算法共谋产生的反竞争可能性承担最初的举证责任，权衡该行为带来的限制竞争影响与其在提升效率、创新能力以及提供消费者福利等方面的积极影响。在确定这种可能性后举证责任转移至被告，由被告举证证明该行为不具有反竞争效果或促进竞争效果大于反竞争效果，或依据反垄断法第20条提出豁免抗辩。
在轴幅类算法共谋仅构成市场支配地位或相对优势地位滥用时，承担反垄断责任的主体为平台经营者单方，不涉及责任的分配与限度问题，因而并非此处讨论的重点。此处主要讨论的是平台轴幅类算法共谋作为一种垄断协议被规制时的责任认定问题，通过调整对经营者共谋的推定方式，潜在的违法者数量已经缩减，上文所述因违法者数量巨大可能造成的产业冲击、执法压力等影响也能得到适度控制。通过经营者的积极行为作出的共谋推定能够体现其自身的反竞争意图，据此相关经营者具有较强的可归责性，根据反垄断法的垄断协议条款对其课以处罚具备正当性基础。然而，由于平台经营者在信息与数据资源的掌握、算法共谋的达成与维持、承担风险的能力等方面均占据极大的优势地位，在责任承担上也应相应地体现出这种差异。在垄断责任分配层面，执法机构应当根据反垄断法第59条的规定，在确定具体罚款金额时，根据平台经营者与内部经营者在轴辐结构中承担的角色、各自行为在最终反竞争效果中的原因力大小、获益比例等因素进行综合考量和划分。尤其是在平台经营者利用服务协议、平台规则与技术工具实现组织、帮助平台内经营者达成并实施轴辐类算法共谋时，应认定平台经营者承担主要的法律责任，对其施以更高的罚款和其他相应的制裁措施；而对于在共谋中处于相对弱势的辐条经营者，可以在考虑其实际承担能力的基础上适当减轻其责任，对于纵向垄断协议型轴幅类算法共谋。至于市场份额较小的辐条经营者，还可根据反垄断法第18条第2款的规定适用安全港规则豁免其责任，避免初创企业因被课以过重的反垄断责任而无法继续经营，从而维持市场的创新和活力。在共谋问责阶段，对轴辐类算法共谋的规制应由事后归责向事前、事中责任转型。轴心平台与辐条经营者之间的市场地位与议价能力失衡决定了轴辐类算法共谋的反垄断监管重心应从事后规制适度前移，通过事前与事中的监管尽可能还原经营者在平台上行为选择的真实意图。一方面，算法黑箱效应导致平台内经营者在尚未充分了解其基本原理、目的意图等要素的情况下作出是否跟随的决策，这可能违背其真实意思。因此，有必要在立法层面进一步细化对平台经营者向内部经营者、消费者等算法决策影响的个体披露、解释算法运行原理的制度要求，引导平台经营者提高算法的透明度与可解释性，使平台内经营者在充分了解定价算法并评估其违法风险后作出决策，从而减少事后归责时可能产生的假阳性执法错误。另一方面，平台治理的非中立性使得轴幅类算法共谋的达成与维持均可通过平台规则的运行实现，在此过程中平台内经营者对平台规则的遵守可能使其成为平台协调下的卡特尔成员，已对平台产生依赖的内部经营者的合规风险进一步提升，因此有必要对平台经营者的私权力运作进行公法规制。平台经营者私权行使的任意性引发的社会风险因其用户规模和网络效应，超越了私人领域成为一种公共性风险。为防止平台经营者滥用其在制定私法规范上的准立法权以及平台治理的准司法权，应通过公法规范为平台经营者设定合同条款及平台规则变更的提前合理通知义务，并披露相应的信息，使其在充分了解规则可能带来的风险下做出知情决策；要求平台经营者提供有效的申诉渠道和争议解决机制，确保内部经营者可以对平台经营者的非中立规则和歧视行为提出申诉，并获得及时、公正的处理，这也可以作为事后追责时证明相关经营者实施背离行为的证据之一；对提供关键设施的平台经营者则要求其以公平、合理且非歧视的方式向商业用户提供核心服务，赋予内部经营者对是否接受算法定价更大的选择权。通过上述措施对约束平台经营者的私权力行使，弥补平台内经营者谈判及议价能力的不足。在数字经济背景下，平台经济的反垄断问题变得愈发复杂。传统的反垄断模式在面对平台轴辐类算法共谋时显得力不从心，原因在于未能充分考虑平台经营者与平台内经营者之间的权力动态：凭借资源与技术优势，平台经营者获得了公共管理者与市场主体的双重身份，其将组织共谋的意愿通过平台规则、技术架构等私权力的公共性表达穿透至内部市场的交易活动，进而形塑了内部市场的基本竞争生态，使其主导下的轴辐类算法共谋更具隐蔽性与稳定性。在现行反垄断法未明确规定轴辐类算法共谋的背景下，本文建议从市场支配地位或相对优势地位滥用、纵向垄断协议与横向垄断协议的类型化视角重新审视这一问题，提出采用合理分析原则进行违法性认定，以权衡算法共谋的反竞争影响与其带来的效率和创新效应，同时，反垄断监管重心应从事后规制适度前移，通过事前与事中的监管改善平台经营者与平台内经营者之间的权力失衡，从而更好地应对数字经济中这一新型垄断行为。往期精彩回顾
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