未经许可对他人计算机软件商业性使用的规制涉及对计算机软件实用功能的保护范畴，但当下我国著作权法律体系对该类实用性功能的保护付诸阙如。面对实践中层出不穷的新型侵权行为，司法机关另辟蹊径，通过反不正当竞争法一般条款对侵权行为予以有效规制，实现了对著作权人合法权益的有效保障及对竞争秩序的有力维护。但反不正当竞争法一般条款对软件作品的保护以法官法为主体，在司法实践中不断发展与演化而形成补充保护机制，其中存在的模糊边界地带引发适用正当性及适用边界的困扰与质疑。因而，需要通过对司法实践中的适用现状予以理论检视，为合理划定一般条款的适用边界并明确其正当性基础提供理论支援。当下的互联网市场创新进入瓶颈期，市场竞争开始由增量竞争向存量竞争转变，行业经营主体间经营行为交织、目标客户群体高度重合，竞争活动呈现出不断“内卷化”趋向。以知识产权为核心的竞争活动愈演愈烈，市场经营主体均企图绕开现行知识产权法律制度限制，以期通过受制行为之外的其他手段获取不正当商业利益。竞争主体对现有法律制度的刻意规避致使现有案件中有效法律规范的适用空间受到严重压缩，法官面临无规范适用的尴尬局面。面对纷繁复杂的竞争环境与随之而来的新型侵权行为，处理方案成为关键焦点。在针对软件作品的新型侵权行为是否予以规制以及具体规制手段尚未形成共识的情况下，法院先行一步，以反不正当竞争法一般条款的弹性与广度应对裁判挑战，描绘出规范竞争秩序、维护消费者合法权益、呵护知识创新的裁判蓝图，反不正当竞争法一般条款在软件作品保护案件中发挥了日益重要的作用。但一般条款的泛化适用，也同样导致反不正当竞争法对软件作品的保护范围不断扩张，司法裁判的可预测性不断下降，引发市场经营者对软件作品保护范围的巨大困惑。有鉴于此，本文将通过实证主义的分析，尝试对司法实践中的具体适用进行全方位的分析论证，并对一般条款的司法适用提出完善建议。法院先行的司法选择是无可辩驳的现实情况，选择背后蕴藏着其必然自洽的逻辑正当性，难以简单以巧合和偶然予以解释。司法实践所积累的经验与共识指导立法并形成制度化、规范化的成文法律，是我国立法活动中的常态，脱离实际情况与实践逻辑，则将难以与现实环境实现有效衔接。反不正当竞争法一般条款在软件作品中的广泛有效适用，是深化反不正当竞争法与软件作品保护研究的重要契机和逻辑起点。
反不正当竞争法一般条款在当前软件作品保护中适用的广度与深度需要通过司法案例进行整理与归类。因此，本节通过对案件的检索和归纳，对当下司法实践中反不正当竞争法一般条款在软件作品保护领域内的基本情况、适用方式及适用条款进行全面梳理。就适用情况而言，当下反不正当竞争法一般条款正广泛适用于知识产权保护领域，其适用呈现范围广、程度深的特点。而从适用方式来看，反不正当竞争法一般条款在对著作权法律制度进行补充保护的同时，也使得当下软件作品的保护呈现出“多法协同与多元共治”的局面。可以认为，仅仅依靠单一的著作权法律制度难以在当下数字经济环境下为软件作品提供全面而有效的保护。从反不正当竞争法一般条款的适用条件来看，在司法实践中，司法机关并未严格遵循最高法设定的裁判路径，而是依据案件情况，设定了各有侧重的论证要点。数字经济时代，以著作权专门法为主的单一保护模式独木难支，多元化法律制度保护成为司法主流。快速迭代的商用技术促使新型侵权行为层出不穷，同时也孕育了多样化的商业成果。在现有法律制度无法有效回应的情况下，跨部门适用多元制度成为必然选择。当下司法领域内，存在独立适用、二元适用及三元混合适用三种模式。对司法实践中83件胜诉案件进行梳理后发现，当前在针对软件作品侵权行为进行规制的过程中，独立适用反法一般条款的案件共计32件、反法一般条款与其他类型化条款、知识产权法保护条款合并适用案件共计44件、反法一般条款与多种类型化条款、知识产权保护条款共同混合适用案件共计7件。与此同时，不同法院针对一般条款的具体构成要素排列组合提出了不同的适用模式。
数字时代新兴技术的应用对文字作品与视听作品产生新的冲击。在网络环境下，原先无法被认定为著作权侵权的行为（如对单纯事实消息的新闻内容的利用）却产生了新的影响，需要法律制度予以有效规制以保障著作权人合法权益。在此情形下，反不正当竞争法在著作权法内得以适用并发挥重要的补充保护作用。1.电子游戏软件作品中反不正当竞争法一般条款的适用概述
电子游戏软件作品中适用反不正当竞争法一般条款的拓展保护的研究是借助裁判文书网、北大法宝、威科先行法律信息库等数据库的检索功能进行归纳筛选与总结，对与著作权相关的游戏领域中反不正当竞争法一般条款的适用情况进行实证研究。在统计的案件中，主要侵权行为主要包括三类：针对电子游戏软件作品构成要素侵权、针对电子游戏软件作品用户端侵权及针对电子游戏软件作品的各类新型侵权行为。其中，涉及游戏构成要素侵权的案件共计11件；涉及电子游戏软件作品用户端侵权案件共计1件；涉及电子游戏软件作品的各类新型侵权行为共计6件。通过对电子游戏领域的各类案例分析，可以发现当前我国司法实践中对电子游戏软件的保护呈现扩大化趋势。扩大化趋势的实现主要通过两大途径，一类是通过著作权法的全新阐释而实现扩大化保护的目的，另一类则通过反不正当竞争法的一般条款的扩大适用而得以实现。在著作权法保护路径中，由于著作权保护存在“独创性”“法定受制行为”及“思想与表达二分原则”诸多限制，著作权在新业态、新领域的应用困难重重。尤其是在面对电子游戏软件作品时，我国当下的著作权法律制度及司法机关都显得措手不及。在运用著作权法对电子游戏软件作品予以保护的过程中，司法实践活动作出了许多有益尝试与探索。2014年至2017年上海市一中院及上海知识产权法院先后在某雪娱乐等诉上海某易案、上海某游诉广州某星等案中，明确提出可以将电子游戏的整体画面以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护，进而开启了著作权保护客体扩大解释的先河。随后，游戏中的构成要素通过各类司法案例逐步被认定为著作权保护客体，如广州某易诉广州某益案中的法院认定游戏道具介绍属于文字作品、苏州某牛诉成都某象案中法院认定游戏中的玩法规则、数值策划及技能体术具有独创性属于著作权保护范畴等系列案件，多种元素不断被纳入著作权法的保护范畴之内。伴随着司法裁判的不断明确，电子游戏的著作权保护范畴逐步明晰，电子游戏软件作品的法律保护得以确认，逐步接近电子游戏的全面保护的最终目标。而在反不正当竞争法保护路径中，由于反不正当竞争法以事后评价作为基本评价模式，以宽泛的原则评价开展更为合理的利益配置，为电子游戏软件作品遭受侵权行为时的有效规制供给有效规范。在具体案件中适用反不正当竞争法一般条款有助于克服著作权法定主义所导致的适用弊端，能够对无法兼容的、特定的法益与价值提供有效保护。2016年上海浦东新区人民法院在上海某宇诉广州某鱼案中，将针对不属于著作权保护客体的比赛画面侵权行为认定为不正当竞争行为，该案件成为游戏领域适用反不正当竞争法一般条款予以规制的典范案例。随后，难以被纳入著作权法保护范畴内的诸多要素或者适用著作权保护在认定上较为困难的诸多要素开始逐步被纳入一般条款的保护范畴之内。反不正当竞争法以其独特的“孵化”功能为电子游戏软件作品的保护提供了重要的过渡性支持，为该类作品回归著作权法保护主流换取了一定的时间与空间。2.其他计算机软件作品中反不正当竞争法一般条款的适用概述
其他计算机软件作品，是指除电子游戏软件外的其他计算机软件作品。借助裁判文书网、北大法宝、威科先行法律信息库等数据库针对反不正当竞争法一般条款在其他计算机软件作品中的适用进行归纳筛选与总结，发现其中归于游戏领域范畴，与著作权相关但无法运用著作权予以保护或者当事人未主张著作权法保护的案件中，最终通过反不正当竞争法一般条款获得胜诉的案件共计20件。在统计的案件中，主要侵权行为根据侵权行为是否直接侵犯计算机软件作品可分为直接侵权与间接侵权两类。其中，构成直接侵权的案件共计10件；构成间接侵权的案件共计10件。针对其他计算机软件作品的侵权行为可以大致可以依据是否侵犯计算机软件作品本身分类直接侵权行为与间接侵权行为。直接侵权行为因构成对计算机软件或者系统的直接破坏、改编或者模仿，而构成对计算机软件作品著作权人权益的侵犯。而间接侵权行为是在未影响计算机软件正常运行的情况下，依然对著作权人造成不利影响。针对其他计算机软件作品整体的直接侵权行为，是指该类侵权行为技术手段模仿、破坏原计算机软件作品的程序内容，获取竞争利益的行为。该类行为或者是通过对计算机软件作品中具有独创性的要素进行模仿或者是通过技术手段破坏计算机程序抑或通过非法改编计算机软件程序，达到对原有正常功能的破坏，获取非正常收益。该类行为严重破坏计算机软件著作权人的合法权益，以低成本、高利润大行其道。然而，直接适用著作权法律制度在规制上述行为时存在困境。因而，适用反不正当竞争法一般条款以规制该类侵权行为成为法院的首要选择。针对其他计算机软件作品的间接侵权行为，是指虽然未对计算机软件作品进行直接破坏或者模仿，但该行为对计算机软件作品著作权人的合法权益造成严重损害的行为。该类行为通过绕开现有制度的各项规定，巧妙回避了著作权法律制度对侵权行为人的限制，达到表面合法的目的。但该类行为对著作权人的合法权益造成严重影响，不符合鼓励创新的著作权法律制度的立法目的，对产业持续发展产生不利影响，需要借助反不正当竞争法一般条款实现规制目的。在市场竞争活动中，知识产权无疑是重要竞争优势，是构建竞争壁垒并深挖企业护城河的重要工具，故知识产权相关的侵权行为往往发生在市场竞争活动中。伴随着反不正当竞争法与知识产权专门法律制度的逐步完善，知识产权并行保护的立法模式得到普遍认可并成为世界各国的立法通行模式。而由于知识产权专门法律制度的赋权特性致使立法者对权利内容的更迭保持谨慎态度，致使专门法律制度难以面对不断变化的市场环境。因而，在数字经济时代，通过反不正当竞争法予以特殊保护成为必然选择。而反不正当竞争法的一般条款，一方面契合知识产权强化保护的需求，能够通过遏制不正当市场竞争互动修复创新激励制度；另一方面能够以评价的模式保障市场主体的自由的竞争环境，并通过其一般条款调适制度内部的衔接问题及适用规范。因此，将反不正当竞争法适用于知识产权保护中具备制度、现实、理念及规范层面的合理性。
制度层面：竞争法的基本属性契合知识产权强化保护需求
反不正当竞争法作为工业产权制度的重要组成部分，强化知识产权的有效保护是其制定与发展的重要基础与动力，对知识产权的保护使该法在历史与现实中展现出新的生命力与创造力。通过前文的梳理可以发现，纵观反不正当竞争法的发展历史，其均与知识产权保护产生密切联系，反不正当竞争法对新型知识产权的孕育与孵化作用明显。而伴随着市场竞争的加剧与新兴技术的蓬勃发展，已有知识产权制度对新型知识产权的保护存在一定的滞后性，在对现有制度拾遗补阙的基础上，发挥现有制度保护新型成果是必然选择。在现有制度体系内，反不正当竞争法既有与知识产权制度先天的紧密联系，以反不正当竞争法的方式保护新型知识产权，既能在现有法律制度的范围内形成逻辑自洽，又能够为新型权益的立法留足政策空间。反不正当竞争法一般条款的综合性对新型知识产权的保护表现出极强的适应性与表达能力。反不正当竞争法一般条款在对反不正当竞争行为共性特征进行准确概括的基础上，表达了立法者对自愿、平等、公平、诚信的市场竞争秩序的推崇。一般条款综合的多元价值取向与具体适用条件的空置，为个案适用提供了留白与便利。可以认为，从侵权法演变而来的反不正当竞争法具有宽松的保护范围、开放的叙述能力与有效的行为规制，在保护新型权益方面具有极强的灵活性。反不正当竞争法以务实主义的姿态为制止侵权行为，实现个案争议有效供给规范，为有效救济到有效权利的演进发挥重要的桥梁作用。
商业秘密、专利与资助制度被视为创新的重要激励机制，然而在迈入数字经济时代的今天，以“搭便车”的形式侵犯他人知识产权成为普遍现象。通过恶意绕开现有知识产权制度的限制的方式，对他人知识产权的部分或者全部予以利用，以获取流量优势、市场声誉、商业机会成为普遍存在的不正当市场竞争行为。而该类侵权行为刻意规避了知识产权保护制度的行为限制，规避著作权法对独创性、商标法对商标使用等方面的具体要求，致使严格按照现有法律制度对该类行为予以规制面临无规范使用的境地。但如若对类似通过恶意规避现有制度，获取不正当竞争优势的行为予以放任，必然对市场经营活动主体的商业利益与积极性产生严重损害，影响创新激励机制作用的有效发挥。此时，借助反不正当竞争法一般条款将有效避免了市场经营主体对法律漏洞的利用，对创新激励机制予以有效维护。反不正当竞争法从自由竞争的环境中诞生，肩负修复自由竞争弊端的历史使命，对肆意模仿与侵权行为的遏制构成该法的内在逻辑。知识产权制度以赋权为手段，以私有化方式促使创新成果的公开化，发挥创新激励的核心作用。在数字经济时代，知识产权侵权行为衍生出新的技术特点与更严重的损害结果，而以赋权为核心的知识产权制度难以跟上不断更新的技术环境。此时迫切需要从法律制度上予以补充保护。而反不正当竞争法一般条款蕴含的禁止盗用规则或者禁止搭便车规则与知识产权保护需求极度契合。因而依托反不正当竞争法的一般条款以弥合因不正当竞争行为对创新激励机制所造成的严重损害，对于在全社会构建公平竞争环境与鼓励创新理念具有重要的积极作用。
构建公平自由的市场竞争环境，是建设全国统一大市场必然要求，也是构建新发展格局的重要组成部分。反不正当竞争法作为构建公平自由市场竞争环境的重要法律制度，对于促进市场经济发展与鼓励市场竞争具有重要的积极作用。而良好市场竞争环境的构建需要市场竞争者的积极遵循及反不正当竞争法一定程度的制度留白。市场竞争者的积极遵循得益于反不正当竞争法的外部性实施，而制度内容的留白则源自法律制度的内部克制与谦虚。通过反不正当竞争法一般条款的保留，有助于实现留白目的，对于市场竞争活力的促进与维护具有重要意义。市场竞争活动具有多变性、耦合性与创新性特点，大量具体化、类型化的闭合条款将对市场主体的竞争参与度产生不利影响。受制于法律的特性与言语表达的有限性，法律条文以禁止性规定为主。通过禁止性规定，一方面为公众的自由活动领域划定合理界限，另一方面对于立法者而言表达更加简单易行。面对千变万化的市场竞争活动，禁止性规定难以穷尽，面对快速发展的数字时代与新兴技术的快速更迭，法律的显性漏洞或者隐性漏洞的暴露只是时间问题。而竞争活动的本质目的是在市场竞争活动中获取优胜地位，必然造成利益分配的变动及受益主体的变化，如果以过于具体化的闭合性规定对市场竞争主体的行为加以限制，必然造成市场竞争与创新的停滞，对经济发展产生严重的负面效应。同时，应当注意到，与传统的工业经济不同，互联网经济得以迅速发展的关键原因就在于互联网竞争环境的高度自由化，互联网产品面向消费者具有直达性，无需经过任何前置审批或者许可程序，这为互联网的突飞猛进式的发展提供了极大的便利性。通过法律留白及法律事后评价的方式，对于市场资源配置与市场竞争活动将产生积极的正面效应。尤其面对发展潜力大、未来发展方向无法预测的互联网领域，为其提供充分的自由与公平的市场竞争环境，将有助于互联网潜力与势能的充分挖掘与发挥。在此情况下，市场经营主体可以自由开展竞争活动，当争议成诉时，由法庭通过事后评价，对竞争行为的正当性开展论证及表达，符合商业竞争活动中的效率要求和高度变通性需要。
规范层面：互联网专条中兜底条款缺乏表达能力与适用指引
互联网专条作为应对互联网行业快速发展与同质化竞争日益白热化的专门条款，被学界视为填补反不正当竞争法漏洞和纾解一般条款泛化问题的重要工具，前文提到，互联网专条是我国市场经济体制改革深化时期的反不正当竞争法修订的重要成果，该条款以“概述+列举+兜底”的模式，通过对实践中典型互联网领域不正当竞争行为的概括与总结。虽然目前互联网专条的实施已将近6年，但是该条款适用上却面临困境。一方面，互联网专条的类型化条款因内容的模糊性致使其适用面临虚置；另一方面，该条款的兜底条款在案件中多次被适用，以至于学者呼吁限制该兜底条款的适用范围。例如，在互联网条款第2款第1项中，“未经其他经营者同意”便因明示、默示的不同形式存在不同解释。又如该款第3项，关于恶意不兼容行为的性质认定行为问题以及互联网经营者的兼容义务上更是存在大量无法回应的争议性问题。与此同时，兜底条款囿于表达限制，大多数适用兜底条款的案件往往同时引用一般条款进行补充论证，难以在独立新型知识产权保护问题上发挥有效作用。互联网专条中兜底条款在实践中面临的适用困境根本原因在于该条缺乏针对变通的表达能力及明确的适用指引。互联网专条中的兜底条款仅对其他可能影响产品正常运行的不正当竞争行为进行了简要描述，其中“妨碍”“破坏”属于日常生活用语，并非严格法律表达，而所谓“影响网络产品或者网络服务的正常运行”本质上难以概括侵权行为造成的不利影响。因而，尽管该条款承接了互联网专条的内容，但是其内容有限致使条款适用范围存在极大的局限性。与一般条款相较，由于兜底条款内容上缺乏核心概括要素及核心的评价准则，描述能力大打折扣。换言之，兜底条款仅对一般条款的部分内容进行了具体化，强调不得通过不正当行为损害经营者的合法权益，但是一旦涉及对市场秩序、消费者权益及知识产权保护问题时，兜底条款便无能为力。同时，由于兜底条款亦未能就如何具体适用问题予以明确化，因而在具体适用问题上，同样会造成标准的不明与泛化适用的问题。因而，可以认为互联网专条中的兜底条款仍然存在较为明显的缺漏，一般条款仍然存在较为广阔的适用空间。面对当下新型知识产权争议频发但有效法律规范缺失的现状，司法机关被迫选择适用反不正当竞争法一般条款其广泛适用的现状也折射出当下司法机关在分析路径上存在的局限与不足。对权益损害分析模式的过度依赖，或将导致反不正当竞争法沦为侵权责任法的附则而偏离立法目标。而对商业道德条款的宽泛解读与模糊适用，将导致司法机关针对商业道德的分析陷入保守与激进的极端路径，由此引发反不正当竞争法价值目标层面和司法裁判可预测性层面的遭遇巨大挑战。
伴随着互联网领域中商业模式的频频创新、传统知识产权样态的不断变化及新型知识产权的不断产生，在现有知识产权法律制度难以有效予以回应的情况下，司法机关陷入无规范适用的尴尬局面。知识产权因无形性特征而形成的法定主义要求，决定了知识产权专门法律制度难以对现实环境的变化进行有效及时地回应，对于新形态呈现的传统知识产权及新技术变革形成的商业模式及新型知识产权难以在保护上予以有价值的参与。如在某讯科技诉在线某游案中，对于具有独创性的游戏模式是否可以纳入著作权保护范畴便存在争议。面对互联网环境中由技术突破带来的纷繁复杂的不正当竞争行为，尤其在知识产权保护与反不正当竞争法的交叉地带，未能固定化的特定不正当竞争行为使得反不正当竞争法在适用时面对规制困境。如前文所述，一般意义上反不正当竞争法的适用被限定在第二章规定的具体行为之中。但现实的竞争环境使得司法机关不得不转变对反不正当竞争法的适用限制，进而打开了一般条款适用的方便之门。如在广州某纵诉广州某游案中，对于冒用版号的侵权行为；又如在深圳腾某讯等诉江苏爱某练案中，侵权行为人所实施的商业化代练行为；亦如某量集团等诉浙江某怀等案中，侵权行为人对商标内的显著部分进行关键词的隐形使用。上述行为在反不正当竞争法与知识产权法律制度均不存在现有制度规定，唯有通过反不正当竞争法一般条款予以规制。
司法实践中通行的在知识产权保护领域内适用反不正当竞争法一般条款的分析模式可能造成对反不正当竞争法规制目标的偏离。如前文所述，当前我国司法机关在适用反不正当竞争法时存在多元的构成要件论证方式。在上述论证方式中，对权益损害及竞争利益的论证无疑是其中最为突出的部分。形成该分析模式的主要原因在于当下我国反不正当竞争法所确立的三元利益叠加保护模式——经营者、消费者和公平竞争利益，促使法院在裁判时倾向于以利益损害为突破口，进而展开对不正当行为的论证。从而在司法实务领域形成较为统一的分析模型：当涉案行为超出反不正当竞争法第二章规定时，法院倾向于以——原告或者消费者拥有“合法权益”+被告造成“权益损害”为分析路径。依据该分析模型，是否构成不正当竞争行为取决于该竞争行为是否造成经营者、消费者和公平竞争利益的损害成为界定竞争行为具有不正当性的关键。该极具侵权法特色的裁判思路成为较为主流的裁判观点，并在某种程度上得到了最高法的认可。上述分析模型在司法实践中具体表现为如下路径：其一，以竞争权利为核心构建的权利损害分析路径。该裁判路径强调被告所实施的行为对于原告享有的市场竞争活动中的竞争权利损害，进而据此认定被告构成不正当竞争行为。如在北京某享诉杭州某柚案中，法院认定原告权利人的视频文案是基于平台的复合型推广机制而形成的典型推广方式，能够帮助权利人获取用户点击量及关注度并实现流量变现，因而权利人对于该文案享有竞争利益。据此，法院认定抄袭行为构成对权利人竞争利益的损害，属于不正当竞争行为。该案件中，法院在对作为著作权客体的文字作品予以保护的同时也为知识产权主体在知识产权法之外创设了类似于竞争权的绝对权利。而关于竞争权利的研究学界早有涉及，其本质上属于反不正当竞争法早期的研究重点，部分学者在对早期涉反不正当竞争法的案件进行研究后发现，司法机关对竞争权利的论证呈现从“合法权益”到“具体权益”，再到“竞争利益”，最后演变成“竞争权利”和“公平竞争权”的变化过程。从司法机关的角度来看，证成竞争权利并以此作为侵权行为不法性的基础在逻辑上能够自洽并能实现较为简便的说理目标。但从理论界的反应来看，该路径却存在显出的缺陷。学术界的批判主要是从权利依据的缺失及过度保护方面出发。在我国法律体系中，具有较强创新性、能够在市场竞争活动中取得显著优势地位的知识产品已经由知识产权法析出，并借助国家公权力的公示效应予以明确。而在知识产权保护机制的筛选下，公有领域中创新程度有限且边界较为模糊的知识产品的保护可以借助反不正当竞争法予以适当保护。但司法实践中呈现的竞争权利化保护趋势无疑是对现有法律体系所构建的制度规范的挑战和制度基础的侵蚀，可能造成对自由竞争市场环境的损害，破坏自由准入和开放竞争的市场机制。其二，以合法权益为核心构建的权益损害分析路径。该裁判路径强调被告所实施的行为对原告享有的市场竞争活动中的合法竞争权益的损害，进而据此认定被告构成不正当竞争行为。如在上海某扑诉成都某飞互娱案中，法院将原告对NBA角色形象等元素的长期运营及事实上的商业化使用认定为商品化权益，进而认定侵权行为人针对上述元素的模仿和抄袭将致使权利人合法权益的损害，构成不正当竞争行为。该案中，法院本质上是在知识产权保护路径无法确切保障权利人权益的情况下，通过反不正当竞争法为知识产权权利人所创设的具体化权利。该分析路径在权利保护论证存在阻碍时出现，强调从竞争利益到竞争行为再到竞争损害的评估模式。为了实现权益保护的合法化，部分学者进一步指出应当以宪法权利的映射强化对竞争相关合法权益的论证。但该论证方式实质上是将竞争法进一步引入具体权利及权益保护的论证路径，与竞争法行为法的本质属性产生一定的偏离。其三，以财产性权利为核心构建的权利损害分析路径。该裁判路径则强调被告所实施的行为构成对原告所享有的由竞争法保护的合法财产性权利的损害，进而据此认定被告构成不正当竞争行为。如在深圳某米诉武汉某米案中，法院便直接指出原告拥有的数据权益具有实用性并能够为权利人带来现实或潜在、当下或将来的经济利益，已经具备无形财产的属性，因而权利人享有对信息数据的占有、使用、收益、处分的合法权益。因此，侵权行为人未经许可擅自使用的行为构成对权利人合法权益的侵犯，属于不正当竞争行为。该案中，面对尚未被纳入知识产权保护体系中的数据财产权益，法院以司法判决的形式确立保护要求。该分析路径将抽象的竞争权利或者竞争利益进一步具体化为事实上的财产性权利，以绝对权的方式对该类新型知识产品予以保护（如商业数据资源、新型商业模式等）。以财产权为论证前提，被告所实施的任何行为在未经许可的情况下均可以被直接认定为不正当竞争行为。此时，反不正当竞争法的分析视角则从行为实质上转移至财产，对不正当竞争行为的制止转变为对财产性权利的有效保护，一定程度上背离了原有的立法初衷。其四，以竞争秩序为核心构建的有序竞争环境损害分析路径。该裁判路径则强调被告所实施的行为构成对市场经济环境下有序的竞争环境的损害，进而据此认定被告所实施的行为构成不正当竞争行为。如在朱某升诉北京某海等案中，法院主要围绕恶意投诉行为对正常竞争秩序的破坏为核心，强调反不正当竞争法对竞争秩序的保障功能，据此认定侵权行为人行为具有不正当性，属于不正当竞争行为。该案件法院通过在商标权法的视角“盲区”，并借助竞争秩序的概念实现对原告合法权益的证成。在竞争秩序概念下，原告作为有序竞争利益的受害者便不言自明，利益损害仍构成该分析路径的核心要素。但从反不正当竞争法的立法目标来看，以竞争利益为核心的分析目标，对于市场保护明显弊大于利。竞争行为在本质上均可能导致对市场经营主体合法利益的损害，一旦出现利益变动就以保障在先竞争主体的市场利益为目标，可能导致后续参与市场竞争的主体“动辄得咎”，“家长式”的公权力干预模式可能引发对市场竞争活力造成一定的损害。
前文已经述及，反不正当竞争法一般条款为了实现立法漏洞填补的功能及知识产权补充保护的目的，采用了较为抽象宽泛的词汇界定不正当竞争行为的共同特征。但较为宽泛的词汇表达固然有助于保证法律适用时的足够空间，但同样也容易引发对条款理解上的差异。例如反不正当竞争法一般条款第2条中关于商业道德的理解便存在不同的认识：其一是指依据特定商业领域内的市场参与主体的理性人视角判断商业道德；其二则是依据行业通行标准作为商业惯例的评定依据。但也不难看出，上述标准存在明显的模糊性与不确定性。尽管一般条款的内容往往由不确定性概念组成，但反不正当竞争法一般条款在司法领域的广泛适用却是其他一般条款所不具有的显著特点。因而，对于反不正当竞争法一般条款的适用极容易导致司法上的不可预见性问题，引发司法裁判的可预测性下降。法官在个人道德感支配下创造性运用反不正当竞争法一般条款易引发适用上的随意性并致使裁判呈现“泛道德化”趋势，“执拗的道德直觉”呈现令人难以捉摸的特点。对于商业道德的保护往往借助商业交易中的理性经济人伦理、行业自律规范及商业管理等形态开展解释。而上述标准存在一定程度上的重复性与模糊性，例如经济人伦理与商业道德之间便存在概念等同的特点，在具体案件尤其是较为复杂的案件中难以提供确切的判定标准。与此同时，行业自律规范则包含了诸如行政因素、舆论认知、公共关系等多种非客观因素，并在某种程度上存在空洞化特点。同时上述新行业、新领域尚未形成规范化、具体化的商业道德和行业惯例，因而在具体案件中常常出现无原理可参照适用的情况。此时，基于商业道德的模糊性，致使法院主观上倾向于在普通道德纬度对相关行为进行评判，并在商业道德的分析陷入保守与激进的极端路径，并提出“和平共处”“非公益必要不干扰”“损人利己”“不劳而获”等具有浓烈而厚重的日常道德标准色彩的裁判原则。法官在道德感支配下的裁判直觉将导致理由不足效应产生，对于适用反不正当竞争法一般条款时本应当充分予以论证的正当性要素以直觉予以替代，进而导致一般条款在适用过程中呈现过度膨胀并对软件作品予以无限制保护，从而对公有领域的范围造成影响并致使知识产权法律制度预留的一定范围内的模仿自由空间被消解。
以权益损害为核心的反不正当竞争法一般条款的适用分析思路将模糊反法与侵权法间的合理边界。以权益损害作为论证核心前提的分析路径，正是对大陆法系成熟侵权法分析模型形成的路径依赖的集中体现。如前文所述，反不正当竞争法的诞生与侵权法和商标法之间存在密切联系，因而上述法律制度中关于权益损害的分析路径自然会拓展至反法领域内并形成被普遍采用的分析路径。同时，以权益损害作为论证前提在逻辑结构上较为清楚，具有道德上的直觉特点，极易为司法机关所接受并认可。但权益损害分析路径的广泛适用必然导致反不正当竞争法与侵权法在边界上模糊化，伴随着反法一般条款在知识产权保护领域中的广泛适用，反法实质上可能因此“沦为”侵权法在市场竞争领域的“附属条款”。反不正当竞争法一般条款在软件保护中适用范围的扩大与保护水平的拔高，可能致使以行为作为核心规制方向的立法价值目标的偏离。可以明显发现，以权益损害作为侵权依据的法律制度均具有权利边界较为明确的显著特点，此时立法者可以在此基础上确立保护水平较高的法律规则。但反不正当竞争法所保护的利益具有较大的模糊与抽象性，如果仍然固守原有的权益损害分析路径，可能给予市场竞争主体不当的高水平保护，从而造成保护范围的扩大化和市场竞争机制的扭曲化。换言之，竞争本身的动态属性决定了任何相关方权益均不应当权利化，否则便可能直接构成对竞争的扼杀。与此同时，从立法目标来看，我国反不正当竞争法的核心目标仍然是对有序市场竞争秩序的有效保障而非对市场竞争活动中部分主体利益的保障。因而，现有的主流损害评价路径的可能将致使反不正当竞争法立法价值目标的偏离，进而阻碍法律价值的有效实现。当下反不正当竞争法一般条款在软件作品保护领域内广泛适用，但现行立法尚未就反不正当竞争法一般条款具体适用确立体系化的分析路径。从立法构造上来看，我国将反不正当竞争法与著作权专门法明确分离，平行排列的专门法律制度与反不正当竞争法之间统一的分析路径与分析框架，反法一般条款与知识产权法之间无法形成有效的“沟通桥梁”。在此情况下，反不正当竞争法一般条款的适用缺乏有效的价值指引和方向引导，抽象概念特征使一般条款如同“断线风筝”般高悬空中。面对当下数字经济与现实生活深度融合之下迸发的诸多新型产物，缺乏有效统一的分析路径的反不正当竞争法一般条款所引发的诸多问题便暴露无遗，漂移难定的价值内涵与多变的司法适用将对市场竞争环境产生不利影响。因而，为更好发挥反不正当竞争法一般条款的重要规制作用，确保反法的价值目标得以有效实现，本文尝试通过对反不正当竞争法一般条款的基本属性与法律定位的明晰，为反法一般条款在软件作品领域中的适用确立较为统一的分析路径以实现一般条款适用上的帕累托最优。为此，可以尝试确立以行为为核心，将事实分析与价值分析进行整合，形成较为明确的二阶层的体系化思路，为司法实践提供可操作性的操作指引。
规范反不正竞争法在软件作品保护中的适用首先应当明确竞争关系的功能定位。反不正当竞争法的立法初衷在于规制经营者不正当竞争行为，而该行为在传统经济环境下多表现为明确的同业经营者间的竞争活动，因而在竞争关系的识别和辨认方面清晰且明确。但伴随着数字经济的快速发展，尤其是互联网技术与传统产业与信息产业的深度融合，市场交易机会转化为用户流量并成为市场经营主体所共同竞争的关键资源。市场竞争活动也随之开始突破传统竞争关系并在不同产业与行业间展开。因此，在数字经济环境下，互联网环境中的企业或者个体商户既面对来自同业经营主体的竞争压力，同时也会必然面对上下游经营企业或者单纯的流量攫取的竞争活动。以竞争关系作为认定不正当竞争行为的裁判前提或者适用反不正当竞争法的逻辑起点均属于对立法目的偏离和立法内容的曲解。在早期对不正当竞争行为认定问题上，理论上竞争关系被认为是分析不正当竞争行为的核心与重点。实践中，最高人民法院也曾强调，认定不正当竞争行为，除审查是否具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还需要审查是否存在竞争关系。竞争关系的要件理念在司法实践中得到充分贯彻与执行。竞争关系成为案件的争议焦点与诉讼与辩论的核心环节。但伴随着市场主体间的交叉关系或关联关系的进一步深入，传统意义上的同业竞争活动为流量竞争、数据竞争、平台竞争及生态竞争所取代，纯粹的同业竞争关系在互联网经济环境中基本不复存在，市场中的竞争关系日趋模糊，也致使关于竞争关系的论证也愈发困难。部分法院敏锐意识到当下传统竞争关系无法有效涵盖当下案件之中，因而开始尝试对竞争关系进行广义的解释，以期将竞争关系的外延予以进一步的扩大，进而形成广义的竞争关系理论。根据广义竞争关系理论，经营主体之间只要在市场竞争环境中存在一定的交叉或者关联关系，甚至仅出现经营主体间利用或者争夺他人在市场竞争中的优势地位即构成不正当竞争行为。如在北京爱某艺诉安徽某锋案中，法院便采纳广义竞争关系理论对竞争关系进行认定，并明确指出只要双方在具体的经营行为、最终利益方面存在竞争关系，或者经营者的行为不当影响了其他经营者的利益，即应当落入反不正当竞争法的调整范围。同时，亦有法院选择直接回避对竞争关系的论证，而是具体着眼于对竞争利益的认定，如在上海某龙诉广州某牙案中，法院未对竞争关系展开详尽论证，而是以竞争利益的损害为重点进行论证。可以明显发现，在司法实践中，司法机关对于竞争关系的认定存在或扩张或忽视的趋势，其核心目标均在于脱离原有的将竞争关系作为认定不正当竞争行为前提要件的束缚。竞争关系在实践中的虚置已成为既成事实，仅对竞争关系进行扩大解释或者放弃解释，仅能够在特定阶段中实现问题的暂时性解释，但仍会受到原有的框架的约束。在反不正当竞争法形成“三元利益叠加”格局的当下，对竞争秩序的保护与对消费者权益和社会公共利益的保护具有同等的重要地位，在此情况下，片面强调竞争关系的重要性甚至将竞争关系作为认定不正当竞争行为的前提要件明显不合时宜，并可能构成对立法目的的偏离与立法内容的曲解。综上所述，应当进一步明确竞争关系在不正当竞争行为认定中的功能定位，不再将竞争关系作为认定不正当竞争行为的前置要件。竞争关系的功能定位是由实践需要所决定的，故而应当存在动态发展与发展演变的过程。从传统清晰的同业竞争行为到复杂多变的跨行业竞争行为，竞争关系的复杂化是竞争关系功能地位发生变动的必然结果。多样化的市场竞争活动及多元化的反不正当竞争法规制目标，共同促使竞争关系功能地位边缘化的转变。上述诸多变化均由市场经济活动推动并促成，是司法理论适应实践需要的必然选择，而非是追求理论创新或者理论的周延。
对竞争行为的调整与规范是反不正当竞争法的立法初衷与首要规制目标。反不正当竞争法创设时的首要目标便是对具有不正当性、违反商业道德的不正当竞争行为加以规制与约束，以保护诚实守信的市场经营主体。在我国的反不正当竞争法第2条第2款中，竞争行为被明确予以规定并作为整部法律的指导性规范。在一般条款的重申与强调中可以明显看出，立法者对于不正当竞争行为最初定性便是符合否定性评价标准（扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益）的市场竞争行为。因而，在对竞争关系功能定位予以明确后，应当将对竞争关系的关注转向对竞争行为的关切，将竞争行为作为认定不正当竞争行为的前提与核心。可以认为，以竞争行为作为规制对象是反不正当竞争法的题中之义，理所应当被视为构成不正当竞争的首要评判标准。以竞争行为的正当性为核心的分析路径与优胜劣汰的市场竞争机制和知识产权保护的具体路径高度吻合，为确立以竞争行为为核心的分析思路提供正当性支撑。在市场竞争活动中，市场经营主体所实施的竞争行为的正当性与企业的经营目标与情况本质上息息相关，并对市场正常运行机制产生影响。市场经营主体间正当且合法的竞争行为，将引导企业间展开对产品或服务的质量、体验、评价的改进与提升，最终将促使市场机制以优胜劣汰为导向。而市场经营主体间不正当甚至非法的竞争行为，将致使企业间展开对交易机会的拦截或对企业信誉的诋毁，从而偏离产品或者服务的本质，致使市场竞争机制形成逆向淘汰的循环。因而，市场竞争本质上是以市场竞争行为为核心，并由竞争行为对市场机制产生深刻影响。反不正当竞争法本质上以竞争行为构建坐标轴，当侵权行为与市场正常运行机制无涉时，由侵权法进行规制，当侵权行为构成竞争行为并对市场正常运行产生影响时，则由竞争法予以规制。因而，以竞争行为为核心的分析路径是对反不正当竞争法立法目标的有效回归，能够帮助司法机关在司法实践中进一步明确重点。
确立以竞争行为为核心的规范评价体系后，应当对竞争行为进行客观全面准确地分析与认定。通常而言，就竞争行为本身而言，要求竞争主体承担法律责任应当具备不正当竞争行为、损害结果、因果关系及主观过错四要件。当下在我国一般条款的适用过程中，针对行为的有效认定和客观评价往往未能进行全面评述，认定规则较为混乱。因而，本文尝试针对行为评价要素进行整合以期为司法实践提供较为全面完整的评价思路与评价体系。
对行为基本形态与构成的前提性分析，有助于界定反不正当竞争法与知识产权法边界范围，进而形成有效的法律层次体系。当前司法机关针对在面对样态各异的竞争行为时，未能对竞争行为的行为样态进行有效分析，而是从利益角度强调对模糊抽象利益的保护，致使在司法适用上引发一定程度上的混乱，并导致公有领域的范围遭受侵蚀而知识产权有效规制范围呈现出难以抑制的扩张趋势。因此，需要在判定竞争行为正当性之前，就该行为涉及的法律适用问题进行提前明确，以避免后续在行为的判定上呈现偏差，引发法律间边界的模糊。应当以案涉竞争行为是否构成现行知识产权专门法规制范围作为行为判定的前提性要件。当前，我国司法解释对于适用反不正当竞争法第2条的情形进行了必要规定，明确要求在排除专门法适用时适用一般条款。但该规定仅进行原则性倡导，未能就实践中可能涉及的复杂情形进行明确规定。因此，应当从实践出发，对适用一般条款的具体情形进行确定化解释。首先，当案涉竞争行为属于为现有知识产权专门法律制度所规制的行为样态时，应当排他性地优先适用知识产权专门法律制度，避免可能引发的法律制度适用上的混乱和对已有价值衡量体系的不当破坏。其次，当案涉竞争行为涉及现有的知识产权但暂不属于现有的知识产权法律制度所规制的不正当行为，但仍然属于反不正当竞争法第二章所规定的类型化不正当竞争行为，应当排他性适用反法的类型化条款，避免一般条款对类型化条款的虚置。复次，当案涉竞争行为涉及现有知识产权，并且既不属于现有知识产权法律制度所规制的不正当竞争行为，也不属于反不正当竞争法第二章所规定的类型化竞争行为，同时在学界就是否将之纳入知识产权保护范围存在一定共识的情况下，可以尝试通过激活现有知识产权法律制度中的兜底条款，尽可能将之纳入现有权利体系中予以认定并保护。如著作权法在“著作权人及其权利”中规定了“应当由著作权人享有的其他权利”。因而，可以尝试通过解释该条款，在符合限定条件时仍然以现有专门法律制度提供保护。最后，当案涉竞争行为涉及新型知识产权，而就该新型知识产权是否予以保护，如何予以保护仍在理论界与实务界仍然存在巨大争论时，可以运用反不正当竞争法提供行为层面的保护举措。对于案涉行为针对新型知识产权所实施，竞争主体借此获取竞争优势地位时，可以认为其正好落入反不正当竞争法所规制的范围，此时以发挥反不正当竞争法的重要“孵化作用”为新型知识产权提供有效的法律保障。但在保护过程中应当更加侧重于行为，避免在案件中为在先市场经营主体设定权利，进而对市场竞争机制产生不利影响。
当行为样态得以明确认定后，应当就行为所引发的损害后果进行评价。基于法律性质的不同，对损害后果的评价将对救济手段的选择产生直接影响。由于竞争损害存在天然的相互性特征，因而传统上对损害行为的评价方式将直接导致竞争行为合法性边界的模糊不清。为了明确竞争行为的合法性边界，需要在事实层面就竞争行为的损害后果进行分层评价。分层评价思维有助于促使司法机关认定竞争行为时采取审慎态度，在明晰法律制度的功能实现抑制一般条款的泛化适用的效果。应当就损害事实所引发的结果差异在法律适用上进行区别。当竞争行为对竞争对象造成损害，但该类损害仅对竞争对象造成私法上的利益损害，未能超越私法评价范畴时。司法机关应当优先适用民事法律制度进行评价，在侵权法、合同法等评价体系内对该类竞争行为进行准确认定。而当该类竞争行为产生竞争法上不利影响及损害结果时，并进一步对市场优胜劣汰的竞争机制产生严重不利影响时，应当适用反不正当竞争法的调节手段进行调控。借助对竞争行为所造成损害结果的明确区分，能够避免因竞争在损害结果上的相互性特征而导致竞争行为认定时合法性边界的模糊状态。既有助于理清反不正当竞争法同侵权法之间的关联关系，也能够促使反法回归三元叠加的利益评价体系。
当行为样态与损害结果得以确认后，应当明确行为与结果之间所存在的引起与被引起的因果关系。在涉及一般条款适用的案件中，多数案件中的因果关系相对直接，致使因果关系常常被直接忽视。但由于当下互联网竞争活动中，竞争活动参与主体不断扩大，市场主体间关联关系日趋复杂，因果关系的认定必将逐渐呈现出多样化特点。因此，需要在适用一般条款时明确竞争行为与损害结果之间存在的因果关系及其具体的判定规则，进而形成体系化的认定思路。应当将相当因果关系规则作为确定不正当竞争领域内行为与结果间关联关系的判断标准。在运用相当因果关系规则认定不正当竞争行为时，应当将市场竞争主体所实施的行为进行综合认定，与一般市场正常竞争活动进行比对，进而确认竞争行为与损害结果间是否存在适当条件，以确定两者间存在的因果关系。例如在成都某讯等诉佛山某笙案、深圳某讯等诉江苏某代案中，侵权行为人便以其为用户提供服务为由主张其行为不构成不正当竞争。但实质上，该抗辩理由无法切断其所实施的竞争行为与权利人所遭受损害之间的因果关系，其行为对整个著作权人作品生态及其他用户合法权益所产生的影响是直接的，具有相当因果关系的，应当作为首要考量因素予以认定。
一般条款在知识产权保护中适用时，其具体保护对象及边界存在模糊性与不确定性，因此需要将过错作为重要的辅助因素进行考量。以防止对公有领域产生的侵蚀。在反不正当竞争法领域内，法益的成熟程度与不正当竞争行为的主观过错间成反比，法益臻于成熟时往往采用无过错责任原则，而在法益愈发模糊时候，过错则逐渐成为重要考量因素。例如，德国在最初适用反不正当竞争法一般条款评价侵权行为时，便强调要将行为人的过错作为重要考量因素。但伴随着德国通过立法形式将一般条款中呈现的各类不正当竞争行为进行具体化后，过错要件的重要程度便呈现不断淡化的趋势。在此情况下，过错要件在德国反不正当竞争法中仍然扮演着重要角色，并作为判定不正当性及承担损害赔偿责任的关键要件。当前我国反不正当竞争法尚未对一般条款进行系统性具体化，而各项评价标准或者要素仍然存在较大模糊性，主观过错作为具有可衡量性的关键要素应当发挥其重要的辅助作用，以避免一般条款出现泛化适用的状态与趋势。因此更需要将过错要素作为关键考量要素以形成对不正当竞争行为认定时的普遍约束。应当为反不正当竞争法一般条款的适用设定更加严格的过错要件。反不正当竞争法作为保护抽象利益的重要评价条款，为保障市场竞争参与主体在市场竞争活动中的自由性与可预见性，应当将主观故意作为评价过错的基本要求。当竞争主体已经能够预见损害结果的发生仍实施积极行为导致结果实现时，则应当对其施加否定性评价。但同时在当前日益复杂的数字经济环境下，市场竞争主体间竞争关系及利益愈发错综复杂，竞争主体所需要承担的注意义务得到进一步深化，在主观故意状态之外仍然应当对损害结果的发生具备合理的预见。因而，应当将过错要件的主观故意进行目的性扩张，将重大过失同样作为评价主观过错的关键要素，以保障一般条款在适用范围的合理限度。
针对竞争行为进行客观事实评价后，应当从价值判断层面展开分析论证，以判断竞争行为是否违背当下我国反不正当竞争法所确立的价值目标。当前我国反不正当竞争法第2条确立了“自愿、平等、公平、诚信”“商业道德”“市场竞争秩序”“其他经营者合法权益”“消费者合法权益”等较为宽泛模糊的价值评判要素与标准。但当司法机关面对无法与具体知识产权相匹配甚至保护对象略显模糊的利益保护时，不正当性的认定便产生较大难度。而市场竞争所具备的相互性侵害的本质更是致使价值评价存在一定较大困难。因此，应当以当下一般条款规定的概念范畴为基础，对竞争利益、消费者权益及公共利益进行更为详细的解释论证，并针对诚实信用原则和商业道德要求寻求更为具体化的行为评价规范。最终形成较为规范公允的价值衡量工具，确保反不正当竞争法所确立的价值目标能够有效实现，保障有效优胜劣汰的市场竞争机制有效运行。1.竞争利益的反观：市场竞争行为本质与知识产权有效保护间的悖论
无论是正当市场竞争活动还是不正当市场竞争活动均将导致原有市场竞争格局的显著变动，因而可以认为竞争活动在本质上均将造成利益损害的发生。片面强调以利益的损害作为认定竞争行为不正当性的首要标准其本质上是侵权法理论的单纯复现，实质上构成对竞争法的“侵权法化改造”，实质上违背了竞争法的应有之义。与此同时，若在知识产权保护中适用反不正当竞争法一般条款时，仍然坚持以利益为核心衡量不正当竞争行为，其可能造成对知识产权原有的保护机制的本质替代。原因在于，知识产权专门法在制定时已由立法者进行了全面的利益衡量，从而形成了现有利益制度内容，而司法机关在保护知识产权过程中直接适用反不正当竞争法一般条款后，在一般条款极大弹性与宽泛内容的“掩护”下，实质上将构成对原有的利益取舍格局进行重复考量与再造。由此将致使知识产权专门法与反不正当竞争法之间的存在的已有界限进一步模糊化，也形成立法与司法双重审视境况。
以竞争行为为评价核心的分析模式并未摒弃竞争利益的重要作用，而是将竞争利益降格为重要的分析工具。在市场竞争活动中，部分竞争行为极具隐蔽性或者模糊性，无法通过行为的不正当性予以有效直接地评判。如在成都某讯等诉佛山某笙案、深圳某讯等诉江苏某代案中竞争主体所实施的商业化代练行为及在重庆某庆餐饮诉上海某莜案、重庆某庆餐饮诉深圳某讯案中竞争主体所实施的商标的描述性使用行为，上述行为表面上或者基于用户的实际需要开展或者借助商标法对商标权的限制制度掩护实施，行为的不正当性从行为属性上难以得到有效认定。因而，可以竞争利益的衡量工具展开案件中关于利益损害的动态分析。通过对市场竞争活动中经营主体之间的竞争利益的分析，对看似合法的侵权行为进行分析判断，进而对竞争行为的正当性进行间接判断。而分析判断的过程本质上是对竞争利益动态变动的权衡。而在衡量与取舍的过程中，司法机关的关注重点并非利益损害的事实，而是利用反不正当竞争法一般条款确立的价值在具体案件中确立保护的相对位阶，对更值得的利益予以有效保护。而从本质上而言，竞争利益仍仅属于辅助分析工具的定位而非独立构成要件定位。因此，分析工具的定位可以有效避免司法机关过度关注竞争活动中单方利益的损害，并引导司法机关基于竞争利益的变动性原理，以反不正当竞争法一般条款所确立的公平竞争为标尺，衡量并确定更加值得保护的权益。例如针对游戏模式的模仿行为，司法机关的关注重点不应当是竞争者间模仿与损害关系，否则必然容易滑向权利认定的惯性思维。因而应当探讨双方之间的商业模式何者值得保护，采取不同的保护方式对优胜劣汰的市场竞争机制的损害，实现反不正当竞争法认定思路的行为方向回归。综上所述，当以竞争行为为核心的分析模式在疑难案件中的适用存在失灵的情况下，可以尝试借助竞争利益的辅助分析工具，以实现案件裁量工具的多样化。3.消费者利益的审视：互联网经济中多元利益的合理关照
在经济体制改革的深化时期，我国将消费者合法权益写入反不正当竞争法一般条款，体现了立法者对反法在数字经济时代的期许和所肩负的使命发生一定的变化。从反不正当竞争法的发展历史来看，经营者合法权益一直被视为司法机关应当关注的主轴。而自二十世纪六七十年代蓬勃发展的消费者运动深刻影响了反不正当竞争法的发展历程，各国纷纷在反法的保护机制中强化消费者权益保护要求，在打击不正当竞争行为的同时强调对消费者合法权益的保护。而当下我国反不正当竞争法虽然在一般条款及虚假宣传等内容中明确了消费者权益的保护要求，但实践中在适用一般条款时对消费者利益予以合理考量的案件数量总体仍然较少。但从法律制度价值角度审视，对消费者合法权益的有效保障实际上也是知识产权法律制度的重要制度追求，如在商标法范畴内，在保护商标过程中对消费者“认牌购货”利益的保障构成商标法的重要制度内容，进而形成对反向假冒行为予以规制的制度规范便体现在保护经营者合法权益时对消费者权益审视与关照。因而当反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中进行适用时，将消费者利益的考量作为重要的价值评判标准符合两部法律共同的价值追求与规制目标。保障消费者消费决策的自主性免受不正当竞争行为的扭曲，是实现不正当竞争行为规制和知识产权保护的重要交汇点。当不正当竞争行为与知识产权密切相关但落入知识产权专门法规制范畴的盲区时，适用反不正当竞争法一般条款应当从竞争行为对消费者注意力产生的误导、对消费者自主决定权产生的损害。首先，从竞争行为对消费者注意力误导角度，保障消费者有限注意力免受不正当竞争行为的影响。如在涉关键词隐性使用的案件中，在该类案件中商标侵权认定存在困境，行为不正当性论证存在困难。同时，该类行为明显直接涉及对消费者注意力的直接影响，因此可以从消费者权益角度实现对行为不正当性的论证。在此情况下，既能够有效避免因过度关注经营主体利益而导致对商标权的法定权利内容的拓展，破坏现有商标专门法律制度的稳定性，也能够有效保障消费者“认牌购货”的合法权益，激励经营主体商业投入。又如在软件模仿侵权中，针对软件构成要素及排列组合的模仿行为，在认定构成著作权法上的作品存在困难时，也可以将消费者权益保护作为重要的考量因素，以软件模仿行为对消费者注意力所施加的影响为核心，论证该类行为的不正当性。此时，既能够避免因过度关注竞争主体权益而不当扩大著作权客体范围或者权利内容，又能够有效保障市场竞争机制及消费者权益。其次，从竞争行为对消费者自主选择权的损害角度，保障消费者消费决策免受不正当竞争行为的扭曲。当消费者注意力受到影响后，自主选择权实际上便紧随其后成为受影响的要素。因而，从竞争行为角度考量消费者注意力及自主选择权具有一体两面的特点。在数字经济环境下，对消费者自主选择权的影响主要体现在不正当竞争行为通过深度设链实现强制跳转、捆绑下载暗示关联关系及软件干扰获取流量利益等方面展开。在该类案件中，消费者利益保障也可以成为重要的辅助论证角度。如在捆绑安装案件中，捆绑安装行为的不正当性便可以借助消费者自主决定权的严重损害得以呈现。从各国的历史与实践情况来看，保障消费者合法权益和构建统一有序的市场竞争秩序是相辅相成，统一协调的，应当同时被视为反不正当竞争法规制功能得以发挥的关键与核心要素。
商业伦理道德对竞争行为正当性的考量与分析本质上是为了实现公共利益的最大化。公共利益概念具有鲜明的语境化特点，在不同适用场景内呈现不同的内涵。将公共利益置于反不正当竞争法的分析框架时，公共利益表现为对市场自由竞争环境的保障、信息透明机制的维护、商业创新的鼓励和公有领域必要边界的守护等方面的具体内涵。公共利益在竞争者利益与消费者权益无法触及的维度，为反不正当竞争法提供了更为丰富的评价维度并确保社会合理有效经济机制中实现利益的保障。相较于竞争利益与消费者权益，公共利益作为竞争行为不正当性的评价要素时并不具备必然的优先地位。为所有竞争活动参与者提供平等、等同序列的有效保护，是构建良好竞争秩序的必要前提与重要保障。因而，在处理涉不正当竞争相关案件时，各类利益并不当然具备明确的优先位阶或者权重，而是处于等同位阶予以考量。同时也应当注意到，竞争利益与消费者权益均属于公共利益的重要内容，是公共利益得以建立并实现的重要基础，因而三重利益之间存在着交叉重叠的复杂关系，对任一因素的考量均包含着对他种要素的衡量与思考。尽管，我国反不正当竞争法在修订过程中，对第2条的表述进行部分变动，并将“扰乱市场竞争秩序”提至条款的首位。但该变动并不意味着对价值位阶所形成的选择，其本质是为了使反不正当竞争法与其他法律制度之间实现区隔（如消费者权益保护法、反垄断法等）。对公共利益保护范围的准确衡量，是为公有领域设定必要边界，防止司法机关任意扩张知识产权保护范围的关键。上已述及，在特定案件中，当适用知识产权法存在障碍或特定客体尚无法达到知识产权保护所要求的水平时，司法机关可能尝试绕过现有知识产权法律制度的限制，转向适用反不正当竞争法一般条款为本应当位于公有领域范围内的要素予以高标准的“权利化”保护方式。权利化的保护方式将造成保护范围的不当扩大，致使原先所确立的法定保护范围被不当破坏，并造成已有的公有领域被不当侵蚀。因此，司法机关在知识产权领域内适用反不正当竞争法一般条款时，应当避免出现适用“额头流汗”原则的倾向，从公共利益保护视角考量判决是否可能造成对公有领域保护范围的不当侵蚀，以保障公众对于公有领域所拥有的获取与利用的权利，避免因过度强调竞争主体利益而不当剥夺公众对公共财产所拥有的使用权。公有领域作为知识产权法律制度的重要制度内容，强化对公有领域重要作用的考量对防范知识产权制度价值的消解并推动知识的共享、创新与经济具有重要意义。5.行为规范的思考：诚实信用原则内容具体化与商业道德适用规范化
由于反不正当竞争法一般条款的主要适用场域为法律规范的盲区，因而面对法律领域中具体规范缺失的困境时，应当将目光投向现实生活层面，通过尝试将诚实信用原则内涵的拆解与商业道德适用的规范化，以实现司法机关在“援引”“现实规范”时的体系化及可操作性。过往司法机关在适用反不正当竞争法一般条款时，在适用诚实信用原则及商业道德时常呈现无序化及自发化特点。而与此同时，司法解释也未能对上述原则性条款适用予以进一步解释，致使适用上的不当转变为对法律的稳定性与可预测性的冲击，对市场经济秩序的稳定运行产生不利影响。与此同时，在数字经济环境下，竞争样态呈现多元化、复杂化的发展趋势，传统上以价格为主导的商业道德判定标准也显得不合时宜。因而，司法实践中急需构建体系化的“援引”规范，以保障法律的稳定性与可预测性。数字经济时代下反不正当竞争法一般条款的具体适用愈发复杂，将立法者赋予的空白委任状进行有效与灵活运用，焕发一般条款数字时代生命力，对实现法律规范确定性与开放性间的动态平衡，实现法治与经济的良性互动具有重要意义。当前司法实践中，以著作权专门法律制度的原则性规定与反不正当竞争法灵活性规定相结合的著作权保护格局成为司法共识。反不正当竞争法在补充保护知识产权方面发挥着重要作用。但从立法初衷及法律体系来看，反法对知识产权的补充保护不能构成对知识产权专门法律制度的替代。因此，应当对知识产权法与反不正当竞争法之间的保护边界予以明确，明晰反法补充保护知识产权的限度与具体适用路径，实现制度间的有效分工和互相补充的积极效应。基于当下立法与司法实践的困境与挑战，应当构建反不正当竞争法一般条款实践适用的具体且具有可操作性的分析框架。首先，针对司法机关在司法案件实践中无规范适用的现状，应当在理清反不正当竞争法与知识产权法间实质边界与形式边界的基础之上，继续将反法一般条款作为知识产权补充保护的重要基础。同时，在运用反法一般条款发挥补充保护作用时，应当区分传统知识产权与新型知识产权在保护方式上的重要差异，在传统知识产权保护上体现一般条款的谦抑性并在新型权利保护上体现一般条款的倾斜。其次，针对反法一般条款分析重点的偏离问题，应当明确竞争关系与竞争行为的法律地位。以竞争关系作为认定不正当竞争行为的裁判前提或者适用反不正当竞争法的逻辑起点均属于对立法目的偏离和立法内容的曲解。以竞争行为的正当性为核心的分析路径与优胜劣汰的市场竞争机制和知识产权保护的具体路径高度吻合，为确立以竞争行为为核心的分析思路提供正当性支撑。确立以竞争行为为核心的分析思路，摆脱了竞争关系的束缚，并实现了知识产权保护理念的具体应用，对于在司法实践中实现对知识产权的有效保护具有积极意义。最后，针对反法一般条款分析框架的模糊性及司法实践中的泛化适用问题，应当坚持以阶层思维对竞争行为进行认定。在客观事实层面对行为样态、损害结果、因果关系及主观过错进行全面认定，确定行为在客观层面符合竞争行为的样态要求，并在价值分析层面对竞争利益、消费者利益、公共利益进行衡量，对诚实信用原则和商业道德的具体分析进行具体化，最大限度减少司法裁判上的任意性，形成规范公允的利益衡量机制。往期精彩回顾
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