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李宜昊坤|比例原则在社交平台自治性处罚中的适用

转自:上海市法学会 2025-08-07 07:56:44

为了因应数字社会的网络乱象,社交平台对违规用户进行自治性处罚,这种自治性处罚在性质上介于私权利与公权力之间,是一种私权力。若不受限制会侵害用户数字权利,若完全禁止则无法保证赛博空间公共秩序,带来如何平衡公共利益与个人利益之间关系的问题。作为公法“帝王原则”的比例原则,兼具“利益衡量”与“权利限制的限制”之功能,是一种在方法论意义上具有普适性的分析工具。由于社交平台自治性处罚的私权力本质,以及其行使时存在利益纠葛、不受约束易导致权力滥用之风险,故而比例原则之功能可以在社交平台进行自治性处罚时发挥作用,调和国家、用户、平台之间利益冲突,维护用户数字权利。比例原则应当依照目的正当性、适当性、必要性、均衡性“四阶”子原则在社交平台自治性处罚中进行改造适用,并逐一审查,对处罚行为是否正当得出客观结论。

一、问题的提出
根据主要功能和连接属性的不同,数字平台可分为社交娱乐平台、网络销售平台、信息资讯平台、金融服务平台、生活服务平台等五大类。在向用户提供服务时,同用户签订用户协议。用户协议内包含着一系列要求用户服从的管理规则,不同的管理规则组成了一套平台内部的规则体系,平台据此进行自治。
对于违反平台内部规则的用户,数字平台会通过警告提示、删除相关内容、限制部分或全部功能、终止账户使用(即“封号”)等手段要求用户承担责任,这种在事实上克减了个别用户数字权利的行为,属于平台的自治性处罚。平台在对赛博空间进行管理时,对于违法违规用户进行自治处罚,回应了数字社会中网络暴力、网络谣言、人肉搜索等乱象,能够解决政府在网络空间内治理能力不足、行政效能较低的问题,某种程度上来说这种自治性处罚是不可或缺的。但是平台在对用户进行自治性处罚时,由于缺乏必要的监管和约束,难免会侵害用户的数字权利,带来了如何平衡公共利益与个人利益之间关系的新的问题。
由于业务开展的需要,作为规则制定者、执行者及裁判者,社交平台相对于其他类型平台权力滥用风险最大,危害后果也因其用户规模及网络效应而放大。此外,由于数字化的社会关系是构建数字公民身份的重要因素,故而提供数字社会交往接口的社交平台,相较于其余管理用户内容特征不突出的数字平台,对违规用户进行处罚的情形更为常见,对数字公民的影响也最为深远,社交平台更需要妥善平衡公共利益与个人利益。
比例原则作为公法的“帝王原则”,在方法论意义上具有“利益衡量”“权利限制的限制”的价值。适用于社交平台自治性处罚之中能够平衡公共利益与个人权利之间的冲突,保护用户数字权利,防止平台私权力滥用,因而具有适用的可能性。许多学者亦发现了比例原则在规制网络平台的独特价值,认为包括社交平台在内的网络平台在平台内部进行自治活动时应当符合比例原则。不过当前学者对于比例原则适用于网络平台自治之中的研究并不深入,大多局限于将比例原则作为规制网络平台私权力滥用的一种手段,而对于比例原则适用于网络平台之中的合理性并未进行细致的论述。
在当下,对于网络平台的规制应当是公法规制还是私法规制存在广泛争议。有学者认为应当坚持私法自治的立场,在私法体系内可以实现对平台自治性处罚的规制。有学者认为私权力已经超越了传统私法自治的内涵,具有公法的特征,不能仅仅局限于外观,应当适用部分公法规则进行规制。与此同时,比例原则能否扩张适用于行政法领域之外,学界亦存在较大争论,尚未有定论。比例原则毕竟是一个更广泛应用于公法语境下的原则,在如何规制数字平台与比例原则能否拓展适用存在较大争议的背景之下,若希望拓展其适用范围适用于社交平台自治性处罚之中,需要对合理性进行更加严谨的论证,这也是本文的核心问题。
论述比例原则适用于社交平台自治性处罚之中的合理性,首先要对社交平台自治性处罚的性质进行界定。这种自治性处罚既不是私权利,也不是公权力,但是由于社交平台对用户事实上具有支配力而是介于公私之间的一种“私权力”。故而比例原则引入作为私权力的社交平台处罚之中的论证成本既不像公权力那么低,也不像私权利那么高。由于比例原则在方法论意义上具有“利益衡量”与“权利限制的限制”之价值,如果能够证明社交平台进行自治性处罚时需要调和复杂的利益关系,同时这种私权力存在滥用的风险,易侵害用户数字权利,比例原则便在方法论意义上具有了用武之地,那么就能够证成比例原则适用于社交平台自治性处罚之中的合理性。
本文围绕上述进路进行论证。在从方法论层面证成比例原则可以适用于社交平台自治性处罚之后,分析比例原则“四阶”子原则对社交平台自治性处罚进行审查的具体内容,并对其中部分子原则的内涵进行改造,使之契合社交平台的私主体特征,以期通过审查,对社交平台进行自治性处罚时是否正当给出客观的结论。 
二、社交平台自治性处罚的本质
比例原则若希望适用于社交平台自治性处罚之中,首先应当对社交平台自治性处罚的性质进行界定。在赛博空间中,社交平台对于用户的处罚,一般会被包装为用户协议中的“用户违约责任条款”。从表面上看,社交平台用户协议是用户在注册账户时自行勾选,作出了同意该协议、服从平台管理的意思表示。似乎是一种平等主体之间所自由订立的商事合意。基于契约自由,平台得以行使管理权,进而要求违反契约的用户承担被平台处罚的违约责任,是一种私法权利。一些学者旗帜鲜明地反对将比例原则适用于私法领域,认为“民法体系内部也已经确立了节制私权的原则体系,足以解决私主体滥用单方支配力的问题。”比例原则引入作为私权利的自治性处罚,其证明成本无疑是较高的。
但是这种自治性处罚在行使时能够不顾用户意志,还获得了国家法的认可,我国在网络安全法、《互联网信息服务管理办法》《互联网跟帖评论服务管理规定》等规范性文件中规定了互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于违法信息的,负有立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告的责任。这使得社交平台处罚似乎来自公权力机关的授权,类似于被授权组织。假如是被授权组织,那么这种处罚便是一种公权力,比例原则本身便是公法的原则,其引入不证自明。
传统法治观念坚持“公权力——私权利”的二元结构。但这种二元结构,随着数字社会的到来,显然无法对数字平台针对用户的自治性处罚行为进行合理的定位。一方面,平台与用户双方实际地位并不平等,用户意志亦不自由,平台足以支配用户,可以得出自治性处罚并非私权利;法律法规以义务的方式要求平台对用户进行管理,并默许而非授权平台进行自治性处罚,可以揭示出平台自治性处罚仍旧在公权力之下,并非公权力。这种自治性处罚,既有权利的特点,也有权力的特点,本质上是介于公权力与私权利之间的,以“用户违约责任”包装下足以支配用户的私权力。有学者据此指出这种私权力打破了传统法治的二元结构,形成了以国家、平台、个人为主体,分别行使公权力、私权力、私权利的三元结构。将自治性处罚权纳入私权力中可以妥善安置,具体理由下文将进行详细论述。

(一)
非私权利:用户自由意志被弱化

社交平台自治性处罚记载于与用户签订的协议之中,形式上是一种契约,似乎是平等主体之间对私权利的处分。但是,在数字时代,个人所拥有的数字权利完全可以通过技术手段被制约。所以,对于社交平台自治性处罚本质的观察,不能够仅仅局限于形式,而应考察实质上用户是否能够认识到自己的行为意义,并且能够有选择的处分自己的权利。用户的自由意志在这份协议中体现的非常微弱,不能将平台基于用户协议进行的自治性处罚视为一种私权利。
1.信息不对称性限制用户判断能力

判断能力是自由意志的重要前提,对于平等关系的主体而言,需要大致相当。用户和平台在信息层面存在严重不对称性,使得用户判断能力相对平台来说不可同日而语。社交平台能够大量收集用户的信息,时刻监视着用户的一举一动。在使用社交平台时,无论是浏览记录、聊天记录、通话记录,还是行程记录、支付记录,甚至是收入情况、工作情况等大量用户个人信息,都被平台记录着。数字平台能够基于全方位采集到的用户信息,进行大数据分析,对用户进行精准的画像。用户的一举一动社交平台都了如指掌。用户被平台“数字化”“符号化”。故而我们在现实中,经常可能发现无意间说的一句话,自己都已经抛在脑后,但不久却在平台广告中惊奇地看到了精准推送。大数据时代,算法了解我们更胜过我们本身。在平台面前,用户如同“裸奔”。而用户对于有关平台的信息,则知之甚少。一方面,对于平台的监视并不能够感知和察觉,另外对于平台自治性处罚的运行方式也并不了解。平台还会有意识地利用一些技巧,加剧用户的“盲目性”。譬如与用户数字权利紧密相关、关系到用户“生死存亡”的用户协议,由于内容庞杂、文字众多、表述专业化,绝大部分用户没有耐心,也不具有认真研读的条件。在“点击一下鼠标就能订立”的情况下,绝大部分用户都会受到诱使而在未经充分考虑和没有足够信息的情况下签订,将个人的权利通过协议的方式转让给了平台,使得平台自治性处罚披上了意思自治的外衣。
平台与用户在信息上存在着巨大的鸿沟,是非常明显的信息不对称,甚至可能是平台为了加强自身优势地位、减少纠纷而有意识地对用户知情权进行剥夺。有学者提出了数字时代“数据即权力”的观念。本文不对此展开具体论述,但是拥有更多的数据信息,无疑至少能够在决策中处于更有优势地位、作出更为理性的选择。而社交平台所掌握的是用户海量的数据,用户同平台相比,在信息占有上存在严重失衡。用户由于和社交平台存在明显的信息不对称,其选择自由会受到极大限制。很有可能作出表面自由,事实是受到信息强势方,即平台诱导的选择。这导致用户在事实层面,无法享受到真正的契约自由。
2.协议不可协商性排除用户意志参与

社交平台提供的用户协议是格式合同,用户并没有选择的余地,也不存在和平台协商的任何空间,用户的自由意志在事实上被排除。另外,用户协议并不是单一的一个规则,往往是一个庞大的用户规则体系,由一个主协议与很多庞杂的补充协议、单独协议构成。一旦接受了主协议,视为所有补充协议、单独协议一体接受。假若用户对其中某一规则的某个条款不满意而选择不接受,那么平台便不会提供任何服务,用户便无法正常使用平台。而用户并不存在,也不可能存在和平台针对某一具体的不满意的条款内容进行单独协商的机会。用户很少在意规则内容具体是什么,出于便利的考虑,希望尽快使用平台,往往会选择默认接受。平台呈现出一种“要么接受,要么离开”的无比霸道的形象。用户则相对之下显得无比弱势,其自由意志由于弱势地位被进一步弱化。用户的权利便在这样一种半盲目、半裹挟的情况下被平台通过用户协议以一种看似自治的方式收割。
3.平台可替代性低“锁定”用户

自由市场应当是消费者能够自由选择交易对象,此时消费者的意志才是自由的。假如某行业消费者难以割舍,同时又形成了垄断,只有唯一的或者少数的服务提供者,那么消费者的意志显然就由于选择空间的缩小而不再自由。社交平台就是这样一些用户难以割舍的具有一定垄断性的组织。
从用户和平台“锁定效应”来看。用户使用社交平台达到一定时间后,在社交平台内积累大量的好友,其中既包括来自赛博空间的好友,也包括自然社会中为了方便在线即时联络的好友,具有较高的社交价值;同时,一些社交平台会设定一系列激励措施,随着账号使用时间的增加,账号的等级、经验、粉丝数等也会逐渐提升,甚至还有用户开通会员,或者进行充值购买“装扮”“皮肤”等虚拟资产,具有一定的财产价值;此外,社交账号的功能日益繁复,许多用户会利用“朋友圈”等功能对日常生活进行记录,具有情感价值。这导致了用户轻易难以割舍某一个长期使用的社交平台,产生了较高的用户粘性。用户在社交平台内建立了自身的生产、生活以及消费的利益相关方网络互动关系和行为惯性,一旦转换平台则需要重新适应平台规则,重新建立平台内社交关系,往往会产生极高的转换成本。由于难以接受转换平台带来的极高的成本,许多用户本着方便的原则,在平台进行处罚时,只能选择默默接受。对于社交平台处罚这种被迫的默默接受,事实上也是对用户自由意志的一种削弱。
从平台垄断性来看。由于社交平台主要凸显社交属性,只有大量用户使用该平台,才能够满足用户的聊天、交友等社交需求。但是在如今的数字社会,由于功能的互斥性,用户决计使用一个平台后,再使用其他社交平台的意愿骤降。具体来说,随着数字经济的不断发展,“以数字业务为主的组织通过打造网络平台,匹配多种产品和服务的买家和卖家,从而获得越来越大的规模效益”,其结果是“为数不多但势力庞大的几家平台主宰了市场”。这导致了社交平台之间产生明显的“马太效应”:极少的平台拥有了绝大多数用户,剩余的平台分享了极小部分用户。在国家市场监督管理总局2021年公布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》中,将平台分为超级平台、大型平台和中小平台。其中超级平台主要应具备“年度活跃用户超过5亿”及“市值不低于1万亿人民币”两项客观指标。据统计,我国有16家平台符合超级平台的标准,而其中社交平台仅有四家。这充分说明了在用户聚集上,当下主流社交平台具有无可比拟的“虹吸效应”,已经形成了绝对的垄断。用户基于满足社交需求的考虑,对于社交平台“别无选择”。即使对平台的处罚不满意、不认可,为了能够正常享受数字权利,在数字社会和他人正常交往,不被数字社会所疏离,只能接受超级社交平台的处罚。
故而社交平台和用户签订协议时,用户的自由意志并未体现;社交平台处罚用户时,用户的自由意志亦因对平台的依赖性及平台在市场中的垄断地位而被抑制。这种自治性处罚显然违背了私法所要求的意思自治,并非私法权利。

(二)
非公权力:行政权力控制之下的管理

1.法律法规课以管理义务

在《互联网信息服务管理办法》中列举了九类违法信息:(一)违反宪法;(二)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;(三)损害国家荣誉和利益的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;(五)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;(六)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。对于这九类信息,平台负有立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告的责任。在《互联网跟帖评论服务管理规定》中,要求平台“建立健全跟帖评论审核管理、实时巡查、应急处置、举报受理等信息安全管理制度,及时发现处置违法和不良信息,并向网信部门报告。”对发布违法和不良信息内容的跟帖评论服务使用者,要求平台“依法依约采取警示提醒、拒绝发布、删除信息、限制账号功能、暂停账号更新、关闭账号、禁止重新注册等处置措施,并保存相关记录;对未尽到管理义务导致跟帖评论环节出现违法和不良信息内容的公众账号生产运营者,应当根据具体情形,依法依约采取警示提醒、删除信息、暂停跟帖评论区功能直至永久关闭跟帖评论区、限制账号功能、暂停账号更新、关闭账号、禁止重新注册等处置措施,保存相关记录,并及时向网信部门报告。”通过赋予平台处置违法和不良信息义务的方式,变相允许平台对于“违法违约”用户进行自治性处罚。2022年8月1日施行的《互联网用户公众账号信息服务管理规定》亦规定了平台对于违法内容应当采取警示提醒、限期改正、限制账号功能、暂停使用、关闭账号、禁止重新注册等处置措施。
2.并未分享行政权力

基于有关法律的规定,一些学者认为,社交平台等数字平台的私权力应当来自于公权力的直接授权。其自治性处罚是对行政主管部门部分权力的分享,并据此可对用户发布的信息等进行审查、监管和处置。若果然如此的话,那么社交平台等数字平台行使的自治性处罚等私权力,便不能再称之为“私权力”,而应当将社交平台等数字平台视为被授权组织,其基于法律法规的授权成为行政主体,用户作为行政相对人,对用户进行处罚时是在行使“公权力”。比例原则适用于社交平台自治性处罚中也具有当然性。
不过,从上述法律法规的措辞来看,对于数字平台对用户违法信息处置的规定,均采用“应当”的表述,同时要求“即时向国家有关机关报告”,和其他法律法规授予行政机关以外的组织行使行政职权时的一般表述差别较大。更像是对数字平台的一种要求,或者说是对数字平台课以的一种义务。单纯从文义上并不能够解读出法律法规具有授予数字平台行政权力的意思。此外,假如真的是行政机关授予平台权力的话,那么用户和平台就处罚等管理措施产生纠纷后,应当诉诸于公法。但以“平台处罚”为关键词在“威科先行法律信息库”中检索后发现,相关案例共计461件,其中民事案件436件,占比94.5%;行政案件仅有6件,且皆非因数字平台对用户处罚而产生的纠纷。换言之,法律实务部门也并不认为数字平台是被授权组织,能够承担行政职责。同时,我国法律对于除行政机关外被授权组织的条件和范围有严格的限制,必须有法律、法规、规章的明确授权而行使有限且具体的行政职能。对平台的自治性处罚若作授权理解,那么法律法规对于平台的授权显然太过于宽泛,平台具体的职权亦不够明确。最后,从立法背景上看,我国政府当前的主要政策导向是对平台加强治理,防止平台乱象,逐步规范平台野蛮生长的局面。我国平台经济目前已然走过野蛮生长的初期,到了必须规范、健康、高质量发展的新阶段。在当前,似乎也没有扩张平台权力的理由。在《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》中,也可以看出网信部门压实平台监管责任,默许平台在赛博空间中在公权力控制之下行使一部分权力的立法思路。通过“国家管平台,平台管用户”的方式维护数字空间内的秩序。
基于此,社交平台仍旧处于行政权力的控制之下,并未分享行政权力,行政机关也无意同社交平台分享行政权力。若对法律法规对平台课以义务的相关规定作授权解释,恐怕会产生歧义。管见以为,与其将平台的自治性处罚等权力解释为规范性文件的授权,毋宁说是行政机关为了管理的成本和效率,赋予平台的“数字守门人”职责,要求平台对于用户信息流进行控制。从而在事实上体现出对平台私权力的默许,介于纯粹课以义务与分享行政权力之间。
社交平台来自行政机关默许的自治性处罚,至少在形式上并不违反国家法,甚至国家法还为其正常行使提供支持,其权威性与正当性陡增。对于平台依据用户协议对用户进行处罚的行为,国家便不再提供救济,这在许多司法判例中均得到了确认。在“何某洋与北京世界某辉科技有限责任公司等网络服务合同纠纷一审民事案”中,法院在判决书说理部分着重强调了:“网络平台不仅是运营的服务者,也是网络环境的管理者和维护者,负有提供并保持网络环境的正常运行的责任。平台对此社区的经营和内部秩序管理具有一定程度的职责,故而也应有制定合理规则并实施合理惩诫措施的权利。”
这说明,社交平台并未分享行政权力,其自治性处罚并非公权力。只不过,由于相关法律法规课以社交平台管理内部信息的义务,公权力机关的默许平台在内部对用户进行处罚,从而使得处罚的权威性被强化,同私权利之间的距离更加明显,能够在平台内对用户形成支配力。

(三)
作为私权力的自治性处罚

用户与社交平台之间的地位不再平等,社交平台能够对用户的违法行为进行自治性处罚,正是这种不平等性的最好体现。在社交平台的控制者与使用者之间逐渐产生了影响与被影响,乃至支配与被支配的关系。这种社交平台的外生性权力体现了“从第三方义务到平台权力”的生成进路,实质遵循的却是“从政府公权力到平台私权力”的逻辑。
所以,虽然平台与用户的关系起源于平等商事契约关系,但基于双方地位与实力的差距而逐渐产生不平等性,发展成为某种意义上的管理与被管理关系。社交平台对用户依据用户协议而进行的这种处罚,并不能简单理解为平等主体之间的契约关系。
虽然社交平台并非公权力组织,但基于市场优势和技术优势,具备了单方面影响和控制平台内用户的使用行为和发布内容的能力。传统的“公权力—私权利”的二元结构被打破,演进为“公权力—私权力—私权利”的三元结构。社交平台从维护自身利益的需要出发,维护平台的公共秩序。通过制定了详细的用户规则要求平台用户进行遵守,并对违反平台规则的用户进行处罚,实现在自己的平台上进行“私人治理”。承担着与国家相当的治理(规则制定、规则实施和争端解决)职能,已经享有强大的“准立法权”“准行政权”和“准司法权”。
基于此,本文认为社交平台基于优势地位及行政机关默许的自治性处罚,在本质上是一种具有“准执法权”性质的私权力,这显然违背了私法自治中的意思自治原则,不能仅仅在私法层面对其进行规制,而需要引入其他规则对这种作为私权力的自治性处罚加以更多限制。这也使得引入比例原则的证明成本,既不像作为私权利的处罚一样高,也不像作为公权力的处罚一样低。而比例原则的作用和价值在于“利益衡量”与“权利限制的限制”,假如能够证成社交平台在进行自治性处罚时有较为复杂的利益需要权衡,同时如果不通过比例原则的方法加以限制,这种私权力可能会侵害用户权利,那么比例原则引入的正当性即可证成。
三、比例原则引入社交平台自治性处罚中的合理性阐释
近年来,关于比例原则在其他法律部门拓展适用的问题受到了学者的重视。相当多的学者从比较法、价值论、方法论、规范论等多种视角论证比例原则扩张适用的合理性。那么,比例原则究竟可以适用于社交平台自治性处罚之中吗?这需要对比例原则的普适性功能进一步探讨,从方法论意义上证成比例原则具有“利益衡量”与“权利限制的限制”两大核心功能是普适性的。如果社交平台进行自治性处罚时有复杂的利益纠葛需要进行利益衡量、比例原则能够解决这些纠葛,同时其进行自治性处罚可能对用户权利造成损害,需要对这种处罚进行限制,则比例原则适用的合理性可以证成。

(一)
比例原则方法论意义上的普适性——“利益衡量”与“权利限制的限制”

“利益衡量”可以视为比例原则的基本方法和核心内容,能够体现出对社会行为中目的理性的凝练与追求。尤其是比例原则中必要性子原则,要求相同有效性之下对当事人损害最小,能够尽量减少处罚对当事人造成的不利影响;而均衡性子原则,要求处罚所带来的收益大于耗费的成本,这种成本既包括对当事人造成的损害,也包括进行处罚所必要的开支,能够减少没有意义的管理活动,保证管理能够增进公共利益。必要性与均衡性原则充分体现了比例原则“利益衡量”的特点,既关注公共利益的增进,又注重保护个人利益,防止个人利益无限膨胀进而损害了公共利益,也防止个人利益被以集体的名义牺牲。比例原则的“利益衡量”功能,可以广泛适用于一切复杂的需要进行利益衡量的决策之中。
比例原则也具有“权利限制的限制”之功能,防止权力由于不受控制而无序扩张,损害个人权利。比例原则中的目的正当性子原则作为审查的第一个步骤,要求对权利的限制必须是基于正当的目的,并且探求真实的目的,排除对权利的不合理限制。而比例原则中的适当性子原则,则要求权利限制的手段与权利限制的目的之间存在关联性,更是约束权力在固定的轨道上运行。比例原则中的必要性与均衡性,则对限制权利的手段对当事人的损害及增进的公共利益进行审查,要求在相同有效的情况下对当事人损害最小。凡是存在对个人权利进行限制的情况存在时,都存在比例原则的适用空间,其“权利限制的限制”之功能,能够充分保护个人权利,防止个人权利被无端侵害。
由此可见,比例原则的价值和意涵具有开放性与兼容性,虽然最早诞生于行政法领域,却足以在各个部门法中普遍适用。例如,私法中亦有“利益衡量”对应比例原则中的“利益衡量”“禁止权利滥用”对应比例原则中的“权利限制的限制”,与比例原则的法理意涵具有非常紧密的联系。这说明从私法精神来看,并不排斥比例原则。不应当将比例原则打上行政法的标签,便在其他部门法中排斥比例原则所具有的普适性理念的适用。
从方法论意义上看,比例原则是一种解决现实复杂问题的工具性法律分析方法。既然是工具,对于解决问题来说是多多益善的。将比例原则再融入民法内部,使得分析问题的工具更加丰富、看待世界的视角更加多元、得出的结论说服力更强,也是一件有利而无害的事情,没有排斥有利于化解问题的工具的理由。
此外,随着数字技术的快速发展,法律关系也在发生着巨大的变化,私法系统要面对一个超复杂的数字社会,也需要主动追求更为普适的分析工具。正如上文所述,在目前数字社会中,赛博平台崛起,在事实层面,已经由传统的“私权利—公权力”二元结构,转变为“私权利—私权力—公权力”三元结构,社交平台的自治性处罚,正充分反映了现代社会的复杂化与动态化。私法系统如果希望继续保持对社会调整的日常性和应对性,就应当将法律的保守性让位于法律的开放性,通过将新的社会理想注入现有私法体系,实现传统私法与新社会的融合,并且随着时代进步而逐步进化。这也符合马克思“经济基础决定上层建筑”的理论,在经济基础发生改变,作为上层建筑的法律势必要进行相应的调整。很难想象私法假如不持有开放心态,广泛吸收新思维、新的工具,而是依然以一套固有的体系,能够妥善解决数字社会现实下的复杂问题。固守传统的私法体系,最终只能依靠解释论,用在旧情况、旧环境下生发出的理论来对新环境、新业态进行解释,这种解释往往是牵强的。日本学者牧野英一看到了现代社会法律解释的弊病,提出通过“法律解释的解放”,来完成私法与社会互动进化的问题,在当下的司法实践中各部门法广泛应用比例原则进行问题分析已经用行动作出了选择。
将比例原则引入对社交平台进行自治性处罚的分析之中,并不是意图否认传统私法解释论或者传统私法教义。解释论用来处理数字社会中的一般性问题依旧绰绰有余,只是社交平台的自治性处罚本身就是一个较为复杂的问题,涉及私法自治、数字权利、公共利益等多方利益关系。比例原则作为用于权衡复杂利益纠葛的一种普适性工具,融入传统私法体系之后,会增强传统私法体系的解释力,更能够妥善解决社交平台自治性处罚这种复杂的问题。

(二)
“利益衡量”应对多主体利益纠葛

社交平台在应然层面,应当作为普通的民事主体,和用户地位相当,并不当然具有管理用户、限制用户权利的资格,这也是私法自治的原旨和要求。但是在实然层面,数字平台显然拥有了无可置疑的私权力,自治性处罚便是其中一种。由于这种作为私权力的自治性处罚在行使时会对用户的权利造成显著影响、扩张后还会“侵害国家法律秩序”。故而难免会遭受用户的反感,也会受到来自国家权力的警惕。国家行政权力虽然基于效率与成本等因素的考量,暂时容忍社交平台掌握这种私权力,但是从总体趋势来看,国家还是要加强对平台的治理、规范平台发展、逐步完善治理规则。在进行自治性处罚时,私权力的合理性始终是平台难以回应的问题,如何调和公共利益与用户权利、国家权力与私权力之间的关系,也是平台需要谨慎思考的问题。比例原则的“利益衡量”功能,由于其分析方法的逻辑严密性与客观性,能够使得社交平台自治性处罚的被接受程度提升。
1.调和多主体之间利益冲突

社交平台进行自治性处罚所面临的合理性质疑,主要就来自私权力的行使与用户数字权利、国家公权力之间的利益冲突。用户主要担心社交平台处罚决策“黑箱”使私权利无端受到牺牲;公权力主要担心社交平台自治时不作为、乱作为损害公共秩序。
有学者指出,“各类主体皆会面临在于价值冲突情境中如何合理行动这一问题”,而“主体只有无偏倚地对待其追求的价值与被其损害的价值,使其行动体现‘价值平衡’,相应行动才可能具有合理性”。比例原则作为一种利益衡量的工具,能够以充分权衡各方利益,充分考虑了权利之间冲突的现实情况,能够平衡个人利益与集体利益,使得不同主体之间的利益能够“从对立走向双赢”。
近些年比例原则发展构建出的“四阶论”,其中蕴含的目的正当性审查原则,要求在行使权力时,必须基于正当的目的,能够极大限制社交平台自我优待、权力寻租等滥用私权力的问题,使得社交平台在进行自治性处罚时严格符合公共利益的目的,缓解公权力的担忧。而比例原则中的必要性与均衡性子原则,要求社交平台在处理违规问题时既要考虑公共利益的提升,还要保证在提升公共利益的同时能够对用户造成最小的损害。不能够为了追求公共利益至上而牺牲了个人利益,也不能因为过于注重个人利益保护而对违规信息采用无效的惩罚手段。这种权衡,能够使社交平台的自治性处罚决策过程变得客观和可量化,在一定程度上能够化解和私权利的冲突。
2.分析客观侧重说服

此外,比例原则在社交平台进行自治性处罚中适用,能够充分说服被处罚对象接受处罚。卢曼曾说“暴力越多,合法性越少,反之亦然。”司法判例中亦认为平台在实施管理行为时应遵循公平公正原则。社交平台的自治性处罚虽然是单方的、专断的、不容置疑的,但是在行使的过程中过于追求“不容置疑”、使用了超过用户忍耐限度的手段,就会激起用户的反感,进而使得这种自治性处罚受到质疑,并最终丧失。社交平台处为了进行管理,是基于强制力而对用户进行支配,还是基于说服力而使用户认可,在结果上显然是具有较大差别的。比例原则正是用于限制社交平台的这种专断的暴力。通过一套客观的分析方式,尤其是阿列克西的“分量公式”(Weight Formula)等对于权利衡量的数学计算公式引入比例原则,并伴随着科学技术的发展使得类似幸福一样模糊的概念渐渐能够用多巴胺等化学物质进行精确测量,使得各种利益在分析中能够以数值的方式被直观反映出来并且进行对比。这样一套客观的分析方法而非自由裁量得出的处罚结论,也具有可重复性,能够使被处罚用户直观感受到受处罚的标准,真正理解处罚的原因,使得用户接受社交平台的处罚,为社交平台私权力的行使带来合法性,是一种说服的艺术。

(三)
“权利限制的限制”维护用户权利

在《论法的精神》中,孟德斯鸠便早已揭示出:“一切有权力的人,都容易滥用权力,这是一条万古不易的经验。”社交平台在平台内部享有“生杀予夺”的大权,又由于其规模庞大而形成垄断地位,再加之缺乏有效的规制,故存在较大滥用权力的风险。很容易由于自我优待、权力寻租、算法“黑箱”等滥用权力的行为,对用户进行不公允的处罚,严重影响用户的数字权利。适用比例原则可以防止社交平台不正当限制用户权利,是维护用户数字权利的现实需要。
1.探究处罚目的约束不正当处罚

社交平台是服务的提供者、内容的管理者,在平台内部对于信息数据进行管理,对违法违规内容进行删除封禁,集多种权力于一身。另一方面,社交平台也是经营者,参与市场竞争。其中,既包括和其他社交平台之间的横向竞争,也包括和平台内经营者的纵向竞争关系。为了获取更多经济利益,平台有很强烈的动机利用自身的流量优势阻碍其他市场主体获得流量,从而保持自己的竞争优势。这实质上是一种自我优待的不正当处罚行为,即平台经营者不正当地利用了自身享有的私权力,将其在这一市场的竞争优势传导至另一市场,以获取在另一市场的垄断力量,是一种私权力的滥用。社交平台可能滥用其自治性处罚,禁止用户转发或封禁其他具有竞争平台的链接,并且对转发其他平台链接的用户进行处罚。现实中社交平台自我优待的案例比比皆是。如果用户违反了相关规定,转发了其他平台的链接,很可能受到警告、删除、禁言、屏蔽等处罚。这种平台基于自身利益出发而进行的自我优待行为,严重侵犯了用户的数字权利,违反了公平原则。从长远上看,会对下游和相邻市场造成巨大扭曲。最终平台地位进一步提升,相对于用户议价能力更强,造成用户自由选择权利受到损害,对用户福利造成负面影响。
此外,社交平台账号除了具有情感价值外,主要还具有一定的经济价值。社交平台掌握着平台内的“生杀大权”,能够对账号禁言、限制流量、减少推送、封禁账户,还能够对违规的账户解封、对作出的处罚撤销。这种几乎不受制约的权力,很容易造成社交平台滥用自治性处罚,利用处罚手段进行权力寻租,滋生腐败的土壤。在已为人知悉的案例背后,可能还会存在更多有偿删帖、屏蔽差评、有偿解封等腐败行为,既不能起到进行自治性处罚维护平台内部公共空间秩序的根本目的,对其他遵守平台规则的用户也很不公平,最终侵害了公共利益。许多学者已经敏锐觉察出平台私权力的腐败风险,认为假如没有严格的约束,用户的权利和自由极易受到平台的不当侵犯,公共利益无法得到有效保障。
比例原则之所以称之为“权利限制的限制”,正是因为其中蕴含的子原则对于平台处罚目的进行严格的限制、对处罚范围进行严格的把控。尤其是比例原则的目的正当性原则,要求社交平台在处罚时所追求的目的应当是正当的,且所追求的目的应当是社交平台的真实目的,而非其所宣称的“名义目的”。如果社交平台在处罚用户时的目的被查证是出于自我优待或者权力寻租而进行的处罚,甚至不能说明处罚的原因,那么社交平台就不能够进行这一处罚,如果社交平台作出了类似的不正当处罚,则对社交平台的处罚进行审查时也应当认定社交平台的这种处罚行为因不符合正当性原则而不合法。而比例原则中的适当性原则,则要求手段和目的之间有关系。如果社交平台作出了一个对于其处罚所追求的目的毫无增进作用的处罚,那么也应当被认定为是不合法的处罚。假如社交平台在处罚时严格适用比例原则、在处罚后对处罚行为进行审查时严格遵照比例原则,就能够对上述社交平台自我优待、权力寻租等权力滥用造成的不正当处罚进行约束。
2.客观化处罚程序破解算法“黑箱”

社交平台在日常管理平台内容中主要依赖于智能算法,人工只会在一些重要问题的申诉复核程序中出现。平台的自治性处罚等私权力,其实主要也是由平台的算法程序执行。在社交平台作出处罚的过程中,“用户至多可以观察到算法的数据输入与决策输出两个步骤,无法完全掌握算法的内部运算或决策程序”,这便是所谓的算法“黑箱”。平台在发展算法的过程中需要运用海量的数据模型进行训练,并按照某种特定方式处理数据。如果模型所使用的数据本身就带有各种偏见,那么算法输出的结果带有偏见亦不可避免,在训练算法的过程中,也容易出现结果上的偏见,导致对特定人群的歧视。有学者将其称之为“偏见基因”。算法“黑箱”也就意味着用户不知道是否会受到平台算法的歧视,而遭受不公正的处罚。算法很可能本身就是一种不公平的算法,依据这种算法对用户作出的处罚,实质上就是对于自治性处罚的滥用。但是,对于算法滥用的监管却障碍重重,算法的透明性极低,且较难规制。
一方面,平台不愿公开算法。算法是平台的核心技术,具有较高的商业价值,可以享受商业秘密规则的保护,能够长期不公开。虽然处罚基于算法作出,但是产生纠纷后进行审查时,平台大多数情况下会以算法属于商业秘密为由拒绝公开算法,法院往往也会支持。另一方面,由于技术原因而难以公开算法。由于算法技术具有复杂性与专业性,使得检查源代码预测计算机程序的作用变得极为有限。平台也可以轻易将算法的关键信息掩埋在噪音中,普通用户难以理解算法,即使是专业人士亦可能被迷惑。由于对算法规则的不了解,最终导致用户不知不觉地被动接受了处罚。而即使用户掌握了平台的算法,查证确实是由于算法的错误导致了错误的处罚,也难以追究平台的责任。平台企业可以以“技术错误”而非“主观错误”、用户对算法自动化决策知情同意等理由,逃避责任。
在这种客观背景下,对于算法“黑箱”一味追求算法公开和技术透明的规制思路已经被普遍批判为不符合现实。算法“黑箱”,本质上就是决策程序的不透明。在这种不透明的算法决策下,处罚的公正性无从谈起,更不消说用户权利被剥夺后能够得到合理救济,客观上也加剧了权力滥用的道德风险。
此时,比例原则的价值再一次体现。比例原则追求目的正当性和适当性,要求处罚的目的必须是正当的,且手段和目的之间必须存在关系,限制了算法歧视,要求平台在作出处罚行为时审慎决策。更为重要的是比例原则能够在程序上为社交平台进行自治性处罚提供一套客观的审查标准。尤其是近年来比例原则的必要性与均衡性子原则借鉴了经济学的分析方法进行权衡分析,参考成本收益公式,一些学者不断探索能够克服个案验证的局限,在一般性层面上准确、有效的比例原则分析公式。如“权重公式”“均衡性判断公式”“相对损害性公式”等。对公式中的变量进行刻度赋值,使得处罚的效用与损害数值化、客观化,比例原则的分析过程便是可解释的、可重复的。这套比例原则的公式分析方法,也不存在商业秘密的问题,完全可以将处罚的分析过程提供给用户或者审查者。处罚时的决策如果能够完全按照这样一套比例原则的分析办法,算法的决策便不再是在“黑箱”中进行的,算法“黑箱”因为用户难以理解而无法公开的原因亦不复存在。
总之,由于社交平台进行自治性处罚时有复杂的利益纠葛需要进行利益衡量、同时其进行自治性处罚可能对用户权利造成损害,需要对这种自治性处罚进行限制,而方法论意义上的比例原则具有普适性价值,其中“利益衡量”的功能通过必要性、均衡性两个子原则能够解决这些纠葛,调和平台与用户之间的权利冲突、为社交平台自治性处罚的行使提供合理性依据;而“权利限制的限制”之功能则对社交平台进行自治性处罚的权力滥用风险进行限制、维护用户的数字权利。由此本文完成了对方法论意义上的比例原则适用于社交平台自治性处罚中的必要性与合理性之论证。正确将比例原则适用于社交平台自治性处罚中,能够填补当下通过私法意思自治对社交平台自治性处罚进行规制的力度不足之弊,在实体上维护用户的数字权利。下面,本文将对比例原则在社交平台对用户进行自治性处罚时的具体适用进行分析。
四、比例原则在社交平台自治性处罚中的具体适用
上文详细分析了作为方法论意义上的比例原则引入社交平台自治性处罚中的合理性。下文将对比例原则具体如何适用于社交平台自治性处罚之中进行分析。比例原则目前存在从“三阶理论”向“四阶理论”的转变,主要变化在于其阶层规范分析框架在适当性原则、必要性原则和均衡性原则三阶层的基础上,增加了目的正当性原则,作为对权力行使的审查前提。由于这种“四阶理论”对于限制权力为所欲为、要求设定裁量时有所顾及具有积极意义,对公民权利的保护自然也更具显著优势,故而本文采用“四阶理论”进行适用分析,依目的正当性、适当性、必要性与均衡性的审查次序对审查要点进行论述。

(一)
目的正当性原则:探求处罚真意

社交平台在对用户进行处罚时应当合乎比例原则中目的正当性子原则,处罚所追求的目的应当是正当的。任何追求不正当目的的处罚显然是不合理的,这也是对社交平台自治性处罚进行审查的前提。
为了禁止社交平台基于不正当目的处罚用户,首先应当为社交平台明确处罚用户的正当目的是什么,即回答社交平台为什么要处罚用户这一问题。社交平台对于用户的处罚显然依据的是用户与平台所签订的用户协议(平台协议),但这并不能等同于依据用户协议而作出的处罚便具有目的正当性。在确定社交平台进行自治性处罚的正当目的上,可以参考政治学中关于国家公权力正当性的探讨。政治学家认为共同体存在的终因,是为了至善的目的。故而惩罚不是为了私人的利益,而是为了公共的利益。国家行使公权力惩罚犯罪者,是为了维护共同体内的安宁与和平。社交平台内的赛博空间,也可以视为一种数字化的虚拟社会,用户为了交流的便利或分享生活的趣事、收获快乐而聚集在平台内,但是在交往过程中也会出现人肉搜索、人身攻击、网络暴力、网络谣言等有害于赛博空间生态的行为。一方面,社交平台是这个虚拟空间的缔造者、管理者、“守门人”,在平台内部能够行使类似国家行政权力;另一方面,社交平台也是网络服务的提供者,而用户是消费者。从管理和服务这两个维度出发,社交平台进行自治性处罚,应当基于清除有害信息、维护平台内公共秩序的安宁目的,通过惩戒发布有害信息的用户,为其他遵守秩序、和平共处的用户提供良好的环境,为用户提供满意的服务体验。以此为标准进行审查,凡是超出了维护公共秩序安宁的目的,均应当视为目的不具有正当性。
在确定了社交平台进行自治性处罚应当符合的目的之后,如何查明社交平台处罚行为背后的真实目的,是另一件值得探究的问题。一般来说,社交平台在进行处罚时,都有一个“名义目的”。但是这种“名义目的”却往往不足为信,因为在现实中,社交平台作为“理性人”,为了维护平台利益,不可能宣称处罚行为是基于不正当目的。反而经常以“正当目的”掩盖“不正当目的”,打着“为用户好”的幌子限制用户的权利。在实践中若想查明社交平台处罚行为的真实目的并不是很容易。
所谓真实目的,应当是社交平台在处罚用户时所欲追求的目的。因为真实目的的决定因素并不取决于客观标准,所以查明真实目的实际上就变成了对社交平台主观意图的调查——将各种不同的主观意图变为单一的真实目的的任务。在确定社交平台进行自治性处罚的真实目的时,应当综合考察探究多种因素,根据社交平台的“名义目的”、用户协议的具体条款、制定用户协议的背景、处罚通知载明的具体理由、用户违规行为的具体内容等等,尽量准确推断出真实目的。在查明社交平台进行自治性处罚的真实目的时,还应当考虑作为救济机制的权利主体的当事人的意志,确保能够引入当事人意志因素,将当事人意志因素作为衡量决策者目的正当性的依据之一,给予当事人对于违规行为充分申辩陈述的机会,从另一个侧面考察社交平台自治性处罚的真实目的。
如果社交平台在日常进行自治性处罚时,能够怀有维护赛博空间秩序、为用户提供优质服务的目的,时刻谨遵目的正当性,用目的正当性自律,那么类似自我优待、权力寻租、算法歧视等问题就会大大减少;在对社交平台处罚行为产生纠纷进行审查时,也能很快判断出不适当的处罚,对于错误及时纠正,最大限度保护用户的数字权利。

(二)
适当性原则:有效的处罚

社交平台确定了对用户进行处罚的目的之后,在选择处罚手段时,应当遵循比例原则中的适当性原则。所谓适当性原则,指处罚措施的适用必须能够达到所确定的目的。假如手段无助于目的之实现,则这种处罚手段便是无效的,应当被禁止。从理想上来看,处罚措施应当能够完全实现目的。但是在现实上,这种能够完全实现目的的手段往往难以找到。同时,比例原则作为一整套审查系统,在适当性原则之前有目的正当性原则对于不符合正当目的的手段进行了排除,在之后还有必要性子原则作为对手段损害程度的约束、均衡性子原则作为对成本收益比进行约束。因此,在适当性阶段的判断中,可以采取较为宽松的判断标准,只要手段和目的之间存在关联即可,并不需要证明这种联系是直接的。哪怕只是在很小程度上促进目的的处罚手段,只要对于目的的实现有实际作用,也应当被认为是正当的处罚手段,符合适当性原则,而将之视为一种备选处罚手段。
在运用适当性原则对社交平台自治性处罚进行具体审查时,还可能会面临主观适当性与客观适当性两难的选择困境。如果认为手段适当性是主观适当性,那么则是一种考察事前预测的行为论,即只要社交平台在作出处罚行为时经过科学地分析而预测手段具有适当性,则不论客观实际效果如何,手段都应当被认为是适当的。如果认为手段的适当性是客观适当性,那么便是一种注重事后客观效果的后果论,即手段只有在进行审查的时候被认为是适当的,才应被认为是适当的。例如,如果某社交平台短期内发现大量有关某公众人的不利传言,平台经过分析,认为这些言论和某公众人为素来的言行举止不符,有捕风捉影的倾向,如果放任这样的言论肆意蔓延,则很有可能对当事人身心造成负面影响,为了防止对当事人的身心及平台内部环境造成伤害,于是便对相关言论进行了删除,并对传播相关言论者进行了处罚。事后查明这些言论都是据实的,亦不属于隐私。假如采用主观适当性进行审查的话,只要平台在决策时经过了科学的分析和预测,即使事后查明这些言论是真实的,平台在当时删除的行为也应当被认定为适当的。而假如采取客观适当性进行审查的话,那么在进行审查时,由于这些言论是真实的,平台的删除行为便是不当的。有学者从权利保护、提高决策的科学性与民主性的角度出发,认为应当从客观适当性角度着眼,对于正在发生效力的手段实施客观正当性审查,对于权利限制进行更加严格的限制。也有学者从实际情况考虑,认为在现实中,即使再合理的决策也不可能百发百中,如果判断任何手段能否促进目的都要选取客观适当性标准,那么,比例原则审查无疑是“事后诸葛”。
不过,社交平台毕竟不同于政府,私权力也有别于公权力。由于社交平台在信息上有一定局限性,无法做到像政府决策时一样的掌握全面信息,决策时难免产生失误。同时,私权力决策失误带给用户的损害的可弥补性也比公权力更高,可以通过事后救济的方式恢复因错误处罚而带给用户的损失。故而对于社交平台自治性处罚进行适当性审查时,当采取主观适当性更为妥帖。只要处罚手段有利于实现所追求之目的,同时在作出处罚手段前经过了慎重、科学的决策,那么就应当认为社交平台这种处罚手段能够符合正当性要求。

(三)
必要性原则:保持私权力应有的克制

经过了上面两个阶段的审查,目的不正当的处罚手段以及无助于目的实现的处罚手段均已被排除。在剩下的处罚手段中,根据必要性原则,社交平台行使私权力时还应当保持克制,选择对于用户损害最小的处罚手段,“不能用大炮打麻雀”。例如,在用户发布了信息被证实为谣言后,社交平台为了维护平台公共空间秩序,需要阻止谣言传播,可采取两种手段。A:采取彻底删除相关信息。B:提示其他用户该信息为虚假信息。A和B都能够起到阻止谣言传播的目的。A相对于B,在阻止谣言传播外,还限制了用户言论自由,对用户的损害更大,所以A相较于B便不符合必要性原则。不过,有学者指出,必要性原则所要求的损害最小,不能理解为对用户的损害绝对最小,而应当是在具有相同有效性的前提下进行比较的相对最小损害。只有在相同有效性的前提下进行的比较,才具有可比较性,不至于过于重视个人利益、忽视公共利益而导致选择的手段无助于目的实现的情况。但在现实中,很难找到完全具有相同有效性的手段,故而在实践层面难以衡量。再对上述手段A、B分别对应的收益C、D进行比较。C:由于A手段对虚假信息删除所达到的效果,快速从根源上杜绝了谣言的传播可能。D:由于B手段没有将虚假信息删除,可能使得一些人仍然被蒙在鼓里,虚假信息仍然会有余波持续。故而虽然手段损害性上,A>B,但有效性上,C>D。这时必要性审查可能陷入僵局,或者完全依靠审查者的“感性认知”,说服性极大降低,需要引入一种更加客观方法。
目前已有学者探索利用单位收益成本公式,精确化地计算在单位有效性下手段的相对损害性,进而进行比较。计算公式为:原始损害值/有效性值=相对损害性。通过计算出的手段相对损害性,对不同手段的相对损害性大小进行比较,选取相对损害性最小的手段。回到上述社交平台阻止谣言传播的案例,通过计算两种手段的相对损害性:

如果I1>I2,那么尽管A手段对用户造成的损害更大,亦应采用手段A;如果I1<I2,则应当采用B手段。在实践中,社交平台对于损害性和有效性的具体计算和赋值,可以参考成本收益分析中的赋值方式,通过市场评估法和愿意支付、愿意接受等非市场评估法,在实际情况中对于自治性处罚所带来的损害性和有效性进行计算。值得注意的是,在计算手段损害性的值时,除了应计算处罚对违规用户带来的损害外,对于其他用户造成的损害也不应被忽略,应当一并统计进手段损害性之中。此外,为了达到预期的目的,应当赋予掌握专业技术的社交平台通过科学分析研判预设合理的最低有效手段的权力,在赋值计算相对损害性前,将低于最低有效性的手段排除,以解决一味追求损害性最小而不能达成目的的问题。这一预设的最低有效手段,在产生纠纷时再进行合理性审查。
这种通过科学计算而变得客观的必要性审查标准,既能够平衡被处罚用户个人利益与公共利益,还能够要求平台的处罚决策、对平台处罚行为的审查具有客观性与精确性,提升处罚行为的说服力,更有利于保护用户的权利。

(四)
均衡性原则:功利的斟酌损益

均衡性原则是比例原则审查的最后一道防线,是对社交平台处罚行为进行综合衡量。要求社交平台处罚手段所增进的平台公共利益,明显大于处罚手段带给消费者造成的损失。社交平台对于用户的处罚手段,即使是最小的损害,但是如果这种处罚手段所保护的平台内部公共利益小于处罚给用户带来的损害,也要被认定为不符合均衡性原则的不正当处罚。这一方面类似于行政法中的行政效能原则,体现了对承担公共管理职能、行使私权力的社交平台管理的效能要求——将管理资源配置到更需要管理的地方,以便促进行政手段有效性原则和行政手段效益最大化,更好地保护集体利益。另一方面,也体现了保障私人权利不能被过度侵害的精神。
为了审查过程能够理性,克服由于过于抽象而导致的自由裁量的滥用,均衡性原则同必要性原则一样,也需要进行具体化和精确化。目前学界对于均衡性原则的精确化改造主要有两种,分别是从权衡者角度出发的阿列克西的数学计算模式和从当事人角度出发的贝蒂的事实问题商谈模式。这两种各有优劣。阿列克西提出的经典的“分量公式”,使得均衡性原则的权衡无比精确,但是由于对变量的刻度进行赋值过于复杂,同时现实生活中很多问题,尤其是道德和价值的问题也无法用数字进行量化,最终在实用性上消解,“不具有实际价值”,完全沦为一个“花哨的数学公式”。贝蒂的事实问题商谈模式,透过当事人的视角,将冲突中人们的利益和观点转化为事实问题,由当事人对冲突中的争议问题进行辩论并承担举证责任,在某种程度上更有利于事实的发现,从而有助于审查者作出客观的结论。不过,规范问题与价值问题难以转化为事实问题,最终均衡性原则的适用可能仍离不开审查者的主观判断,又回到了“自由裁量”。
对于社交平台自治性处罚的均衡性审查,要抓住增进公共利益、防止私人权利被过度侵害的目的。既不能过分追求定量,将法学数学化、计算化,也不能交由审查者自由裁量,使得适当性审查形同虚设。目前较为折衷的是成本收益分析的方法,利用均衡性判断公式进行分析,该公式如下:

其中,Cr表示处罚对个人权利损害的成本,Cf表示社交平台进行处罚时的支出成本,B表示手段的收益即手段为社会带来的总体福利,E表示手段的成本与收益的比例值。从理论上来说,成本相对于收益的比例值E越小,则说明该手段就越符合均衡性要求,可接受性越高。E越大,可接受性就越低。如果E的值大于1,则表明成本超过收益,但成本超过收益时,并不总是不符合均衡性。因为社交平台进行处罚时既要关注效率,也要保障公平,这也是利益衡量的要求。拿网络谣言举例,平台如果决定要封禁传播网络谣言的账户,Cr是个人的言论自由与被封禁账号的经济价值、社交价值,Cf是平台在对流言进行甄别时所需花费的人力成本和占有的管理资源机会成本,B是平台内部所有用户的使用体验提升。对于那些发布无关痛痒、正常认知的人们通过理性常识足以甄别的“反智”谣言的账号,对于用户体验的提升可能微乎其微,即B可能很低。但是对这些言论进行管理、甄别,对相关账号进行封禁、审核所花费的人力成本与机会成本却很高。还有一些危害更大的信息,可能无暇顾及。就如同用大炮忙着打蚊子,当真正的敌人老虎来临时,却无暇应对。此外,封禁账户对账号用户的言论自由、虚拟经济财产、社交情感等,也存在切实损害。故在这种情况下,Cr+Cf可能很高,甚至比B还要大,最终的比值E可能大于1。这时候,社交平台就需要慎重考虑对于发布这类无关痛痒的“反智”谣言的用户进行封禁的必要性了,可以尝试探索关键词自动屏蔽等方式解决这一问题。不过,如果这些账户总是发布“反智”谣言,虽然无人在意、无人关注,至多是徒增笑尔,但是确实屡次违反平台用户协议,这时候即使成本与收益的比例值E大于1,出于“规则面前人人平等”的考虑,也应对这些账户进行封禁。而封禁处罚以儆效尤所带来的一般预防之收益,也可能随着时间的延长而提高。
对于某个手段究竟是否符合均衡性原则,还须综合考虑处罚所限制权利的类型、处罚所促进公共利益的种类、目的实现的时机等多种因素,以进行全面审慎的利益衡量。例如,对于账号的永久封禁,就应当视为对用户权利限制最高、成本最大,在实际处罚中慎重考虑使用。总的来说,均衡性判断公式对于社交平台处罚决策起到决策辅助参考作用,在审查中,一些成本收益比值过于夸张的不理性处罚决策,也会被具象化,帮助社交平台在处罚前进行更科学的权衡。
经过了比例原则四个步骤的严格审查,能够最大限度克服私权力滥用对数字权利带来的侵害——在程序上,由于有了客观量化的判罚标准,可解释性提高,用户也能更加直观的理解处罚的依据,不再是不知详情、不可言说的算法“黑箱”;在目的上,由于目的正当性原则的严格要求、对社交平台处罚真实目的的探明,从根本上矫正平台基于自我优待目的进行不当处罚;在廉洁性上,这一套客观化的处罚审查标准,能够减少“自由裁量”,充分压缩权力寻租的空间。如果处罚经过了比例原则四个阶段审查均能通过,则这种处罚便能够被视为必要且正当的,此时作出的客观化处罚对于用户的说服力也最强,平台和用户之间的矛盾亦可被淡化,最终实现个人权利保护与公共利益保护之间的平衡。
余论:认真对待数字权利
社交平台在赛博空间内对于用户进行的处罚,在本质上是基于优势地位与行政默许而产生的私权力。如不加以限制,难免会滥用这种权力,对于赛博空间内用户的数字权利是一种潜在的威胁。而从另一个侧面来看,赛博空间作为一种全新的空间结构,作为人们交往的空间,难免会存在网络暴力、网络谣言、虚假信息、人身攻击等行为,不但会影响用户的使用体验,甚至还可能对用户的人格、精神造成很大伤害。网络暴力而导致的自杀事件在现实生活中并不少见,每每看到,均使人触目惊心。社交平台作为赛博空间的创作者,对空间内部的信息有能力直接进行处理,自然要在空间内部进行管理,对违规信息进行的处罚封禁也是作为数字“守门人”责无旁贷的义务。假如社交平台怠于管理赛博空间,是对用户数字权利的另一种侵害。所以,如何妥善处理管与不管的问题,需要进行利益衡量。
比例原则滥觞于行政法之中,含有“利益衡量”“权利限制的限制”等普适性法理意涵。方法论意义上的比例原则,作为一种分析权衡并解决利益纠葛问题的工具,其适用于社交平台进行自治性处罚之中,能够较好平衡打击违规行为与保护用户权利之间的关系,根本目的是为了回应“第四代人权”,在实体层面维护用户的数字权利。“人”是法学研究的逻辑起点。关于数字平台规制方式的所有争论,核心都应当是为了保护“人”的利益。故而将比例原则引入对社交平台自治性处罚的规范之中,能够使社交平台进行的自治性处罚更符合期待——既不会滥用,亦不会不作为,平衡个人权利与公共利益。
但是在数字社会中最重要的问题不仅仅是如何限制膨胀的平台私权力,而是我们每一位数字公民,应当认真对待数字权利。只有每一位数字公民都真正树立起数字权利意识,而不是对这些与我们关系密切的数字权利视而不见、不以为然,任凭平台“摆弄”。这样,数字社会才能够可持续发展,我们也才能够真正享受数字社会带给我们的福利,成为科学技术的目的,而不是科学技术的手段。

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