75号咖啡 | 刑事诉讼地域管辖制度在网络时代的挑战与应对

随着以网络犯罪为代表的新型犯罪业态激增，以及最高人民检察院“违规异地执法和趋利性执法司法专项监督”的有力开展，刑事诉讼地域管辖问题日益受到关注，其理论张力和实践困境也逐渐凸显。如何平衡刑事诉讼管辖制度的价值理性和技术理性，如何在避免趋利性执法司法的同时防止地方保护主义，如何破解实践中管辖冲突、管辖推诿等一系列难题，均是当前刑事诉讼地域管辖制度面临的核心关切。本期“75号咖啡”以“刑事诉讼地域管辖制度在网络时代的挑战与应对”为主题开展研讨，对地域管辖问题进行全方位解读与分析，以期厘清争议问题，形成共识，指导实践。

管辖制度在诉讼法上意义重大，是否遵守管辖规则，直接关系到能否达到基本的程序公正。管辖规则的目的是为了避免通过人为选择裁判者的方式来左右案件裁判结果。由此，管辖制度背后的基本原则是管辖法定或者法官法定。与罪刑法定、税收法定等相同，任何一项制度加上“法定”这个词作为原则，就意味着这是一项特别重要的制度。管辖法定的基本含义是应当依据法律事先明确的规则来确定案件发生后裁判的法院，避免人为因素介入，以保障司法的中立性。

管辖问题既有理论深度，又有现实意义，和当下热议的趋利性执法、“远洋捕捞”等问题都密切相关。所有的刑事诉讼问题，都要回归刑事诉讼法的视角来解释。管辖是我国刑事诉讼法视域之内第一项具体的制度性规定。综观各国管辖法律规定，其核心要义都有两点，一是可预测性，二是事前性，不能先发生案件再确定管辖，这和“事后法不能约束事前行为”相类似。程序并非虚置，程序在某些范围内影响甚至决定实体最后的处理结果。从这个意义上理解管辖问题，我认为管辖不是价值无涉的纯技术性机制。

庭前会议也和管辖问题相关。我国刑事诉讼法没有规定管辖权异议制度，但广义的刑事诉讼制度中早有管辖权异议规则。早在2012年，解决管辖权争议就是庭前会议的事项之一。但迄今我没看到过任何一个管辖权异议成立的案件。因此，管辖权异议以及管辖制度是一个需要探讨的重要议题。以管辖权异议为代表的制度规定意义重大，它绝不能单独由司法解释或者由红头司法政策性文件来规定，需要以刑事诉讼法第四次修订为契机写入法典。

从理论角度上来说，我认为管辖分为两个层面，一种是审判的管辖，即案件最后由谁来审判；还有一种是立案的管辖，即案件最先由谁来侦查。审查逮捕阶段和审查起诉阶段的管辖其实是这两种管辖中间的过程，刑事诉讼法并没有明确规定，也造成了实践中的一些困惑。

实务中，在审查起诉阶段，如果检察官认为对于案件没有管辖权，通常会明确拒绝收案并要求公安机关移送有管辖权的检察机关。但有时公安机关以案件难以移送为由协商检察机关先收案再移送管辖。在审查逮捕阶段，如果检察官认为对于案件没有管辖权，理论上可以退回案卷。因为如果公安机关没有管辖权，那么之前的侦查办案是没有权力基础的，不收案符合刑事诉讼法规定，但这在实践中执行得并不严谨。因批捕时间短，检察机关对案件往往先做实体判断，考虑犯罪嫌疑人是否确实可能被追究刑事责任，若符合条件就先批捕，同时要和公安机关进行沟通，明确说明要将案件移送对应的有管辖权的公安机关或检察院。同时检察机关还会在内部对该案件进行监控，确保防止该案件再次移送本检察院。用这种方法督促公安机关尽快协调解决案件管辖问题。因此，在理论层面批捕阶段检察机关有权不收案，但在实际办案中为了实现对案件的高效处理，检察机关基本都会先收案，实践和理论之间有一定差距。

管辖制度最核心的原则就是管辖法定，禁止人为选择裁判者。从比较法的视角看，其他国家的刑事诉讼法在规定管辖时也均立足于审判阶段；侦查阶段为优先固定证据、控制嫌疑人，不必严格按照审判管辖的规定，主要根据效率优先原则确立管辖机关。而我国人民检察院刑事诉讼规则、公安机关办理刑事案件程序规定等在规定各自阶段的管辖时，基本照抄了刑事诉讼法规定。这是因为国内的警察和检察官的权力与国外有较大差别，侦查阶段国外警察只能在不干涉公民自由权的前提下搜集证据，在搜查和抓捕之前需经法官审查决定，而在中国，警察可以自行决定搜查并采取强制性措施。从回避制度中也能看出，中国刑事诉讼法中规定的被回避对象为侦查人员、检察人员和审判人员，国外刑事诉讼法中被回避对象以审判人员为主，检察人员不是被申请回避的对象，反而是申请回避的主体。由此，中国的警察、检察官在侦查以及审查逮捕、审查起诉阶段享有相当于国外法官的权力，要严格比照审判阶段的管辖规则，受到和法官相同的约束。从实质意义上，如果在这两个阶段不遵循管辖法定原则，就不符合程序公正的基本标准。

很多人认为程序问题较为复杂，是因为程序问题的关键点较为隐蔽。比如说，在管辖问题上我们面临着公正和效率之间的矛盾，其实处理的关键点在于权力配置。在目前的法律规则下，针对权力配置状况，处理问题的方式不能一概而论。在侦查、检察阶段，能否处理没有管辖权的案件？我们要从管辖法定原则保障司法中立性的目的出发才能得出正确答案。刑事诉讼侦查阶段的一系列行为可以分为任意性行为和强制性行为。任意性行为不干预公民基本权利，如在马路上现场勘察；强制性行为从比较法上来看，都倾向于由司法权决定，如抓捕、搜查、监听等行为。因此，侦查、检察阶段的管辖问题也应当区分行为性质区别判断。

审查逮捕阶段，若检察机关审查时发现公安机关提请批捕的案件没有管辖权，可以先行实质审查。如果没有达到逮捕的条件，可以要求公安机关变更强制措施或释放。如果达到逮捕的条件，无管辖权的检察机关可以先行批捕，并将这个行为理解为类似于刑事诉讼法规定的“扭送”。在紧急情况下对于违法犯罪嫌疑人，任何公民都有权利扭送至公安司法机关，但扭送至有权管辖的公安司法机关后，扭送人的权利就不复存在了，那么无管辖权的检察机关此时的批捕性质相当于扭送，批捕之后待案件侦查终结再移送有管辖权的检察机关，这在理论上也较为合理。

刑事诉讼法较实体法而言，更需要用整体性视角和流动性眼光来考察。实体法中增减某个罪名，或调高降低某个法定刑，对刑法整体基本没有影响，但刑事诉讼法完全不同，在探讨管辖问题时不能将眼光局限于管辖。回归到刑事诉讼法条本身，我认为刑事诉讼法没有规定侦查、检察阶段的管辖是为“以审判为中心”留下了余地。

刑事诉讼法条文之间是有逻辑关系的，比如“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”，这一条文规定，指定管辖的前提条件唯有“管辖权不明”，即犯罪地不明或居住地不明。该条文虽指审判阶段，但可以当然约束侦查和审查起诉阶段。只有在少数情况下才会出现管辖权不明的情况，这才符合刑事诉讼法的条文逻辑。而实践中绝大部分的指定管辖都不符合“管辖权不明”的前提要求，现在指定管辖较为随意，虽说有了指定管辖函，一些管辖权争议就能在法庭上说得通，但其实法理上仍有欠缺。

面对近年来网络犯罪和新型犯罪多发频发的情况，传统地域管辖规则已不能满足当前新形势新要求，易出现管辖推诿的情况，被害人报案立不了案。为及时打击犯罪，回应人民群众法治需求，两高通过司法解释不断扩大网络犯罪地的外延，在解决管辖推诿的同时也产生了多头管辖的新问题，从“谁都不管”到“谁都能管”。从理论上分析，网络没有地域性，应对网络犯罪的手段也不应受到地域限制，如此才能有效打击跨省乃至跨境的团伙犯罪，只不过实践过程中出现了一些较为严重的趋利性执法情况。在目前互联网犯罪多发的形势下，我个人对于管辖权扩张持支持态度。同时，建议采用法定为主指定为辅的管辖原则，设立技术性手段，强化上级院审批案件管辖的权力，一方面保护各地管辖积极性，另一方面遏制趋利性执法。

实务问题的法解释需要遵循法的基本原则。在刑事诉讼法视野之内，管辖制度的基本原则就是保障办案机关能客观中立地审理案件。涉及管辖的司法解释如果违背这个原则，则违背管辖基本制度；如果没有违背，就可以考虑怎么完善或解释，这是基本方法论。

举个例子，有一个案件早在2004年就立案了，当时公安拘留犯罪嫌疑人后也进行了讯问，后变更为取保候审，一直没有撤案。到了2023年，即19年之后，检察院将这个案件移送起诉，起诉罪名的最高法定刑为10年，这个案件的追诉时效问题一直存疑。根据刑法规定，若已采取过强制措施且已经立案，似乎就不受追诉时效的限制。而我认为这个案件当然要受到追诉时效的约束，因为追诉时效是一个兼顾实体和程序的刑事司法制度，日本将它规定在刑事诉讼法中，我国将它规定在刑事实体法中。我国刑法规定，是否受追诉时效限制的关键在于是否“逃避侦查或者审判”。这个案件中，在2004年被立案后的近20年里，犯罪嫌疑人完全回归了自己的生活，听从司法机关的要求，没有逃避侦查或审判。司法机关19年之后再起诉他，不就是追诉时效所试图制约的国家追诉权利吗？我们无需纠结有没有立案，有没有采取过强制措施，如果案件中没有采取强制措施的责任在于司法机关，不应当由被追诉方来承担后果。

我们也应当如此分析管辖问题，把是否能客观中立地审判案件作为“犯罪地”的根本判断标准，这才是法律解释的方法论。

对于上述司法解释中列举的犯罪地，我认为很难得出对于犯罪地的解释在不断扩大的结论。因为在网络犯罪出现之前，我们对于犯罪地的解释原则就是“沾边就管”。只不过之前传统犯罪局限于物理空间内，连接点较为有限，比较典型的就是拐卖妇女、儿童罪，其涉及到的拐出地、中转地、拐入地以及拐卖活动的途经地都是犯罪地。而网络犯罪的“边”比较多，给人感觉是犯罪地解释扩大了。由于网络犯罪相较于普通传统犯罪沾的“边”太多，是否需要对犯罪地做限缩解释？我们要回归管辖规则的目的，即实现管辖法定来考虑。就像罪刑法定原则，其形式层面的要求是法条的罪状表述要具体明确，才能实现实质意义上的法定。所谓“口袋罪”就是因为法律规定不够明确而被诟病有违罪刑法定原则。“管辖法定”也是如此，若对于犯罪地的解释会导致任何地方都可能与犯罪地产生联系，就将成为口袋条款，进而产生可以人为选择裁判者的漏洞，与“管辖法定”的精神相悖。因此，基于“管辖法定”原则，我们需要考虑在网络犯罪案件中对犯罪地作进一步限缩解释，以最密切联系地或主要犯罪地为标准，与一般犯罪中“沾边就管”原则的犯罪类型予以区分。

我的观点是司法解释不能和法律相冲突。法律解释最基本也是最应当首先适用的方法就是文义解释，刑事诉讼法第二十六条明确规定了管辖以最初受理地为主，必要的时候才能移送主要犯罪地，而网络犯罪意见第三条完全与刑事诉讼法条文不符，从立法法上看是不合适的。

管辖制度是基本的诉讼制度，能够改变基本诉讼制度的只有立法解释或法条本身。举个例子，我认为集中管辖于法无据，最高法、最高检有很多关于集中管辖的规定，但刑事诉讼法中并没有规定，唯独与集中管辖相关的就是指定管辖制度，集中管辖是批量指定管辖类案。这其实是有问题的，甚至违背了法律保留原则。第一，指定管辖的前提是“管辖权不明”，并非所有集中管辖的案件都管辖权不明；第二，按照文义解释，管辖权不明只针对个案，针对类案批量集中管辖，缺乏法律依据。

刑事诉讼法规定了地域管辖以犯罪地为主，被告人居住地为辅；如果多地均有管辖权，以最初受理地为主，主要犯罪地为辅。刑事诉讼法确立了管辖权竞合时的主辅关系，网络犯罪意见显然与其相抵触。其中主辅关系体现在，必要的时候可以移送主要犯罪地的人民法院审判。如何判断必要性呢？最典型的是，因案件大多数证人和证据都位于主要犯罪地，移送主要犯罪地有利于案件调查和证人作证。因为管辖的主辅关系已经通过法律条文体现，如果在管辖上没有选择为主的管辖地，即没有选择最初受理地审查，主要犯罪地不能直接管辖案件，应当先提供管辖必要性论证，否则管辖也是违法的，检察院可以介入进行监督。

实践中最大的问题是，对于什么是主要犯罪地以及什么是“更为适宜”，或者反过来对于什么地点“不适宜”管辖，缺乏实质性判断标准。尤其是在涉网络、涉企、跨省犯罪案件中经常碰到管辖问题。网络犯罪案件的主要犯罪地一般为团伙核心人员所在地或主要财产损失地，如果能明确主要犯罪地，则可以防止人为创造管辖连接点。此外，适宜成为主要犯罪地的情况很多，我个人认为，可以采用反向规定，通过立法或司法解释确定不适宜成为主要犯罪地的情形。

首先，我认为权利人所在地没有管辖权，一是该地与犯罪行为地无关；二是目前一些大型公司、金融机构在全国各地均有分支机构，意味着具体案件中它们在全国都有权利人所在地，可能产生选择管辖地的风险；三是部分观点认为权利人所在地是犯罪结果发生地，可以作为管辖地，其理由是既然被盗窃地可以作为犯罪结果发生地，那么其他资产的危害结果发生地理论上也可作为结果发生地。而我认为知识产权不能简单地等同于现实财产权利，它与人身权利更为相似，既然被害人住所地都没有法律上的管辖依据，那么知识产权权利人所在地也没有法律上的管辖权。因此，在销假案件中要慎重将权利人所在地列为犯罪地。

其次，我认为理论上可以将网购者收货地作为犯罪结果发生地，但可能发生通过网购下单刻意制造连接点的情况，应当将其规定为不适宜管辖的情形予以遏制。

在当前新型网络犯罪层出不穷的背景下，通过条文穷尽一切连接点几乎不可能。因此判断有无管辖权需要制定明确的标准，回归刑事诉讼法设立管辖的初衷——是否有利于公正审理案件。

第一，管辖权是一项权利，需要程序化地建立管辖权争议解决机制，即激活管辖权异议制度实现对管辖问题的救济。第二，如果就犯罪地的内涵进行立法，应当遵循一般加特殊的原则，通过一般原则将模糊不清的管辖权规则实质化确定，再赋予司法者自由裁量权对特殊情况进行实质性判断。

第一，销假案件的权利人所在地不应被认定为犯罪地，我甚至认为权利人所在地和案件处理结果有利害关系，也不能通过指定管辖获得管辖权。受害人在其所在地关系盘根错节，不能保障司法中立性，不适宜管辖。

第二，对于网购者收货地，从字面上理解收货地确实是犯罪地之一，但若为了趋利，执法人员人为制造这样的连接点获得案件管辖，就属于权力滥用，即基于违法目的采用合法的形式行使权力。对于这种行为，先要制定详细的法律依据明确不适宜管辖的情形，再由检察机关依当事人申请或依职权开展立案监督纠正这种情形。

我觉得这样的调整不是很合适，以企业居住地管辖为主的规则确实可以排除趋利性执法因素，但单位所在地可能还存在地方保护因素的影响，因此并不适宜。趋利性执法问题的关键点可能并不在于管辖，而在于趋利。犯罪网络化现象出现之前，管辖权被滥用的情况比较常见，如在侮辱诽谤案件中地方官员利用权力跨区域执法，其本质和现在的趋利性执法相同，只不过现在“趋”的是经济利益。因此，对于这类现象仅仅调整管辖规则起到的作用比较有限。

单位犯罪中的管辖问题较为复杂，实践中的操作方式有很多。据我了解，实践中有基于功利性的考虑，直接由单位住所地管辖的情况，对此暂时没有观点提出异议。但由于当前管辖规则较为模糊，管辖地的选择主要与有管辖权的机关想管或不想管这个案件有关，解决该问题较为复杂。

首先，我认为最终还是要把管辖权异议进行权利化改造，即程序性改造。一旦“亮化”为程序问题，在中国法的话语之中就初步实现了以审判为中心，在比较法的话语之中就算实现了司法审查，即由司法对刑事诉讼全程进行控制，这才是我们今天讨论问题的最终方向。其次，对于“远洋捕捞”或趋利性执法司法的监督，我认为只有制定出切实有效的规范，并真正内化于心，才能彰显检察监督刚性和法治意义。

结合现在开展的专项工作，从检察官的角度出发，希望有关部门可以尽快出台司法解释或者规范性文件明确刑事诉讼法中“更为适宜”管辖的范围和对应的“不适宜”管辖的范围，以及判断是否属于趋利性执法司法的一些具体认定标准等。有明确的解释之后，检察机关也可以更高效地与公安机关沟通，也可以更有力地开展监督。

任何刑事诉讼法问题，在理论上都可以把它分为两类，一类是诉讼实体法，一类是诉讼程序法。诉讼实体法是指在做某项决定时要遵循的实质性标准，如逮捕的实质标准。诉讼程序法是指实质标准在程序上如何有效贯彻，如逮捕的诉讼程序就是要报检察院审批，听取辩护律师意见、讯问犯罪嫌疑人等。完善任何一项诉讼制度都要从这两个方面入手，一是夯实实体标准，二是建立完善的程序。管辖问题也是如此，一是要有许检察官关注的实质性标准，二是要有郭老师强调的管辖权异议等诉讼程序，把两位嘉宾强调的加在一起就是一项较为完善、系统的诉讼制度。