郭欣怡｜网络暴力治理中的法益冲突与刑法立场

一、网络暴力治理的规范化分析路径：法益的视角

2022年11月2日，中央网络安全和信息化委员会办公室颁布《关于切实加强网络暴力治理的通知》（下称《网暴治理通知》），强化网络暴力治理的政策要求。2023年9月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（下称《网暴指导意见》），9月25日，最高人民法院发布七起依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例，网络暴力治理问题已经从社会问题上升为法治问题乃至国家治理问题，网络暴力治理应当实现法治化转型。

然而，网络暴力治理中仍然存在规范性不足的问题，难以顺应法治化治理要求。首先，网络暴力不是一个规范性的法律术语，认定为网络暴力的行为并不当然构成违法乃至犯罪。其次，关于网络暴力的现有规范散在于民法、行政法、刑法等不同部门法之中，一体化规范的缺位难以匹配网络暴力的领域性特征，行为的违法性质以及违法程度难以辨别。最后，网络暴力治理中存在相当的法律价值冲突，网络安全与信息化发展之间、个人权利与网络秩序之间总是存在着难以弥合的冲突。正因如此，网络暴力治理中法律规制的边界难以确定，一方面，何种行为属于网络暴力难以认定，另一方面，属于网络暴力的行为是否构成违法乃至犯罪也难以认定，网络暴力治理陷入进退两难的困境，这进一步导致刑法在网络暴力治理中处境尴尬、立场不明。

本文引入法益的视角来解决网络暴力治理中存在的规范性难题。法益是实质解释论的重要分析工具，能够弥补形式解释存在的机械化问题。前述三个问题如果按照形式解释论的立场就会陷入说理困难。首先，在现有规范的前提下，形式解释论会强调对网络暴力的准确定义，但是，网络暴力的概念是难以定义的，因为，网络暴力本身尚不是一个规范性术语，对其的定义也就必然是不规范的，含有大量主观价值。即便《网暴治理通知》和《网暴指导意见》均对网络暴力的概念有所界定，但是可以发现，二者的界定存在差异，在范围上也有所不同，并不能为网络暴力提供明确的概念界定，况且这些规定重在指导，可操作性较弱。学界关于网络暴力的内涵界定也往往是从网络暴力的某个侧重点展开，对网络暴力的内涵难以作出权威且全面的界定。比如，有学者指出，网络暴力有广义和狭义之分，通常理解的网络暴力是指狭义的网络暴力，具体指言语信息型网络暴力。还有学者指出，网络暴力行为通常以侵害人身权利为前提。网络暴力作为一个约定俗成的称谓，大家或许都能感知它的含义，却很难用规范的语言做出全面的表达，这是因为网络暴力描述的是一类违法犯罪现象，其内容是广泛的，很难用概念的方式将其概括，不同学者给出的定义也只是反映了其所关注到的某一侧重点。因此，纠结于行为是否属于网络暴力只具有犯罪学或社会层面的意义，而不具有法律意义，这会导致网络暴力治理从源头上就脱离法治轨道。正确的考虑是明确具体案件中的行为侵害了何种法益，进而确定其具体的行为性质和行为类型。其次，行为性质是合法、民事违法、行政违法还是刑事犯罪的判断，可以通过侵害的法益类型、法益样态、侵害程度来进行判断，以明确法与非法、罪与非罪、此罪与彼罪的边界。最后，以法益为视角的分析，能够将网络暴力治理中的诸多难题聚焦化，提供一个可行的分析框架。网络暴力治理之所以存在法律规制边界模糊（包括法与非法、罪与非罪、此罪与彼罪）的问题，正是因为网络暴力治理中交织着多元而复杂的法益价值，这些法益之间可能存在合作关系，也可能存在冲突关系，对不同法益采取不同的价值立场和重视程度，也会导致案件认定的差异。因此，在法益论的视角下，解决网络暴力治理中的规制难题就是在解决网络暴力治理中的法益冲突与法益衡量问题，并在此过程中明确刑法的基本立场。

二、网络暴力治理中的法益类型

网络暴力的治理通常涉及不同主体，多主体的存在导致其法益的复杂性。不同主体涉及不同法益，同一主体内部还可能存在不同法益。在网络治理中，通常存在受害一方、施暴一方和中立一方，受害一方是指在网络暴力行为中遭受权益侵害的主体，具体包括被施暴者、社会整体、无直接关系的第三人；施暴一方是指网络暴力中的行为人，包括网络暴力的发起者、组织者、参与者等与网络暴力行为相关的主体；中立一方是指对网络暴力具有监管义务的主体，具体包括网络平台和国家。这三方主体分别对应着不同的法益，受害一方内部有被施暴者的人格尊严、隐私、个人信息等人身、财产法益、社会层面的网络秩序法益、案外第三人的权益，比如未成年人的身心健康法益；施暴一方内部存在言论自由、知情权等法益；中立一方内部存在网络平台的发展利益、国家机关的权力等法益。

受到网络暴力侵害的主体，除了直接受其侵害被网暴者之外，还有整体网络秩序以及案件外的第三人。网络暴力通常直接针对特定自然人或某一群体，但是网络暴力带来的侵害范围却不止于此。网络暴力通常发生在网络中，会造成网络秩序的混乱，是对网络秩序的一种蔑视。此外，被网暴者以外的其他网民亦会受到网络暴力的影响，特别是心智尚未成熟的未成年人极易遭受网络暴力中的不良行为、不良价值观的影响。因此，从广义角度来看，被网暴者、社会整体和案外第三人都有可能成为网络暴力中的受害者。

不同于传统的物理性暴力，网络暴力通常是对被施暴者的精神攻击和心理攻击，在行为表现上只是一种可能造成他人权益侵害的客观危险，并不必然导致被害人受伤、死亡等物理伤害结果的产生，主观上通常并不存在造成被施暴者自杀、自残等目的，但这并不意味着网络暴力的伤害性和社会危害性弱于传统暴力，相反，由于网络暴力的自身特性，网络暴力可能侵害的法益类型更多样，造成的法益侵害程度更严重，带来的法益侵害影响更深远。

首先，网络暴力是一类违法犯罪现象的统称，其行为表现形式多样、内容广泛，会带来直接和间接两种类型的法益侵害结果，导致法益侵害类型的不特定和非单一。在网络暴力的语境框架下还存在细分的子类型，不同的行为类型，这表明网络暴力侵害的法益类型也是多样的，比如《网暴指导意见》第二章节将网络暴力违法行为分为网络诽谤行为、网络侮辱行为、侵犯公民个人信息行为、恶意营销炒作行为、拒不履行信息网络安全管理义务行为等大类，也有学者提出应当对网络暴力进行分类规制，未来我国建立反网络暴力法应当对网络欺凌、网络诽谤侮辱、网络仇恨言论、网络跟踪、网络恐吓等类型进行调整。不同类型的网络暴力带来的法益侵害类型也是不同的，比如，侮辱谩骂型网络暴力可能带来人格、名誉权的直接法益侵害以及生命、身体健康权的间接法益侵害，造谣诽谤型的网络暴力会带来身心健康、人格名誉权的法益侵害，泄露隐私型的网络暴力会带来隐私权、姓名权、肖像权、个人信息自决权等人身法益侵害等等。这种类型化的思维能够对概念内涵广泛的网络暴力进行拆解，使得网络暴力的治理与规范衔接。具体而言，被施暴者可能遭受的法益侵害类型有直接和间接两种。一方面，网络暴力行为通常类型化表现为发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息的行为，这就意味着网络暴力行为通常是直接针对公民人格权益的侵害行为，谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等行为内容无不指向公民的人性尊严、名誉权、隐私权等基本人格权利，这些具有侮辱性的、不真实的、编造的信息导致公民的社会评价降低、名誉受损，进而造成公民的社会性死亡，这种精神性法益的减损和丧失是网络暴力的直接损害后果。另一方面，网络暴力行为还会间接造成公民除人格权益以外的其他人身、财产权利的物质性损害，网络暴力行为虽然不追求被害者的伤亡结果，但客观上却有高度盖然性导致被害人自杀、自残结果的发生。再比如，在“人肉搜索”这种侵犯隐私型的网络暴力中，被施暴者的个人信息遭到非法公开，其个人信息权益遭到侵犯，并可能进一步导致人身财产权益侵害的发生。因此，对于被施暴者的受伤、死亡、财产损失等损害结果，不能绝对排除在施暴者应当承担的责任范围内，这种物质性法益损害是网络暴力可能带来的间接后果。

其次，实施网络暴力的行为人具有不可控非组织的群体性，导致网络暴力带来比传统暴力更严重的危害后果。网络暴力中的被施暴者通常遭受的是“多对一”的攻击，这些攻击主体既包括网络暴力的发起者，也包括网络暴力的参与者，这些参与者的组成又十分复杂，其中有的是为了推波助澜，进行恶意评论、道德审判，而有的却是基于看见的事实所进行的“客观评价”，甚至主观上存在伸张正义的目的。在这三种情况中，网络暴力的发起者和推波助澜者的聚结会产生规模效应，其暴力语言就会在网络场域聚集形成强大压力，对被害人造成的伤害也会成倍放大。而网络暴力中的客观评论者的语言虽然不具有严重的冒犯性，但是对于遭受巨大精神压力的被施暴者来说，这种行为也会导致被施暴者产生恼怒、失望、恶心、尴尬、害怕、焦虑等不快感受，客观上也起到了加剧网络暴力负面效应的产生和激化。正是因为网络暴力的集散性特点，导致网络暴力中的被施暴者所遭受的侵害比现实中的性质相同的单独行为所带来的侵害要严重得多。

最后，网络暴力的发生场域在信息网络中，其网络信息性的特征导致被害人遭受的侵害后果影响深远。网络科技已经从web1.0发展到web3.0时代，web3.0时代的网络更加便捷、快速、开放和智能，这就使得网络信息的传播更加快速和普遍，发生在网络空间中的违法犯罪行为的雪球效应也就更加显著。就发生在网络空间中的网络暴力行为而言，“网络暴力信息传播速度快、存在时间久、影响超时空，对被害人的身心健康影响更大。”存在于网络空间的信息通常不会消失，这就意味着，网络暴力给被施暴者带来的精神性损害是永远无法磨灭的，具有长期性和难以恢复性。因此，对于网络暴力中的被施暴者，应当得到尽可能多的倾斜性保护。

此外，存在争议的问题是，网络暴力中被施暴者遭受的法益侵害是否包括与网络暴力相关的网下暴力行为造成的法益侵害，比如，施暴者实施的电话骚扰、跟踪等侵害行为。对此，学界存在肯定说与否定说的分歧。肯定说认为，网络暴力行为包括网上行为和网下行为，支撑其观点的论据有，其一，网络暴力的发生机理通常是网上暴力与网下暴力交织在一起的；其二，网下暴力通常是网上暴力的延续，是从属于网络暴力的附生性行为，而非现实的自生性行为；其三，网下暴力行为也是评价网络暴力严重性的关键环节和组成部分。否定说则认为，网络暴力不应当包括网下暴力行为，二者侵害的法益不同，应当区分，将网下社会的相关施暴行为统归于网络暴力，有随意扩大其内涵之嫌。本文赞同否定说的观点，但要强调的是，网下暴力行为不属于网络暴力行为，并不意味着网下发生的法益侵害结果不可以归责于网络暴力行为。网络暴力描述了一种违法现象，这一类型的违法现象有其自身的特性，其中一点就是这些违法犯罪行为的发生场域是信息网络空间，这就排除了那些发生在非网络空间的网下暴力行为，不能因为网下行为与网络暴力行为有关联性或存在严重性，就将其纳入网络暴力的概念中，这实际上是在进行类推解释。肯定说之所以要将与网络暴力关联的网下行为纳入网络暴力的概念中，主要是为了更好地实现对被施暴者的权益保护，但是区分二者，同样也可以实现保护目标。网络暴力行为虽然不包括网下行为，但是网络暴力行为导致的现实的物理性法益损害仍应当归责于网络暴力行为，只要网络暴力行为到法益损害结果之间没有介入其他的网下行为，就可以进行规范层面的归责。网络暴力行为延伸的网下行为所导致的法益侵害结果则可以通过对具体的网下行为的认定与规制进行保护。比如，网络暴力中的被施暴者收到了匿名侮辱信件，则可以通过传统的民法规则向邮递公司、寄信人主张自己的权利，并取得赔偿，构成犯罪的，按照刑法规范进行规制。由此可见，即便不把上述行为定义为网络暴力行为，也可以实现对被施暴者的法益保护。网络暴力本身并没有规范意义，重要的是对行为性质的界定以及对行为侵害的法益性质的界定，并进一步确定法益保护方案。

网络暴力带来的负面影响通常不止于直接遭受网络暴力的自然人，还包括与案件无直接关系的第三人，主要包括与当事人有亲属关系或其他利害关系的第三人以及未成年人等特殊群体。首先，有亲属关系或其他利害关系的第三人会受到来自网络暴力或直接或间接的损害，一方面，网络暴力施暴者可能会通过“人肉搜索”等方式将被施暴者的单位、亲属等信息添加到侮辱诽谤言论中，或是将其隐私信息非法公开，侵害相关第三人的人身、财产权利；另一方面，被施暴者的亲属也会因为被施暴者遭受的各种侵害而产生悲伤、痛苦的情感、精神失常，甚至作出自伤、自杀的行为。《网暴指导意见》第12条规定，实施网络侮辱、诽谤行为，造成被害人或其亲属精神失常、自杀等严重后果，社会影响恶劣的，属于侮辱罪、诽谤罪可以提起公诉的情形，相较于2013年9月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《信息网络司法解释》）的规定，《网暴指导意见》对遭受网络侮辱、诽谤的被害人及其亲属的权益保护力度有所提升。其次，网络暴力还会对使用信息网络的网民造成损害，特别是其中心智尚不成熟的未成年人，未成年人的心理和行为具有不稳定性，需要一个优化有序、积极健康的社会环境和长期规范的生活实践，而充斥着网络暴力的网络空间并不能为未成年提供良好的成长环境，反而会导致未成年人遭受不良价值观的误导。根据共青团中央维护青少年权益部、中国互联网络信息中心2022年11月发布的《2021年全国未成年人互联网使用情况研究报告》，有大约四成的未成年人遭遇过网络不良或消极负面信息，这些信息通常是价值观扭曲、道德败坏、色情、暴力、反科学的，严重损害未成年人的身心健康。

网络暴力虽然是对个人法益进行侵害的行为，但是由于网络聚众性、开放性和扩散性的影响，其危害结果会延伸辐射到网络价值观和网络空间秩序，并产生损害。司法实务和理论界的通说都认为，发生在网络空间的违法犯罪行为通常伴随对网络秩序法益的损害。比如，最高人民检察院2021年1月发布的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第20条规定，认定网络犯罪的情节和后果，应当从违法所得、经济损失、信息系统的破坏网络秩序的危害程度以及对被害人的侵害程度等综合判断，并进一步指出，账号数量、信息被点击次数、浏览次数、被转发次数等能够反映行为对网络空间秩序产生的影响。按照这一办案思路，由于点击数量、浏览次数、转发次数是侮辱罪、诽谤罪构成“情节严重”的情节之一，这便意味着，网络暴力构成犯罪的主要行为类型一旦发生，便会导致网络秩序的损害同时发生。还有，根据《网暴治理通知》《网暴指导意见》等一系列关于网络暴力的政策文件的规定，网络秩序是网络暴力治理中的保护对象之一。再有，根据最高人民法院2023年9月发布的七起依法惩治网络暴力违法犯罪典型案例中的裁判精神，网络暴力中的侮辱、诽谤行为容易引起大规模负面评论，会产生“人人自危”的群体恐慌，严重影响社会公众的安全感，属于严重危害社会秩序的情形，网络暴力中的行为人相互谩骂、诋毁，在损害对方名誉权的同时，破坏网络秩序，造成不良社会影响。最后，理论界对网络秩序法益进行保护也逐渐成为共识，但对网络秩序的界定还存在争议。

有学者曾提出，网络暴力是一把“双刃剑”。其有利一面在于，可以形成强大的社会舆论压力，阻止道德滑坡，通过广大网民的积极参与，推动反腐工作、促进公平正义。该观点是有道理的。在网络暴力发生的场域中，存在主观上具有伤害恶意的施暴者，但也不乏有中立的评论者以及追求正义的宣扬者，后两者之所以可能被认定为网络暴力行为，原因在于其权利行使超越边界，异化为一种伤害行为。言论自由是宪法明文规定的公民基本权利，是一种公开表达言论的自由，包括利用文字、图画等符号或者通过动作举止表达意思的自由。但是，言论自由只有在正当的限度内，才是受到法律保护的。

网络暴力通常发生在网络平台上，网络平台以及国家作为网络暴力治理的监管一方，其所涉及的法益类型也会影响网络暴力治理方案的选择。

国务院2021年12月发布的《“十四五”数字经济发展规划》提到，随着数字经济时代的到来，新业态新模式竞相发展，数字技术与各行业加速融合，互联网平台日益壮大，影响力和竞争力不断提升。国家鼓励、支持并推动平台经济规范健康持续发展。互联网平台享有健康发展的权利，并且在此过程中取得了一定的数据权利、产品权利等额外利益。从某种程度上来说，互联网平台的有序发展也有利于社会的健康发展。因此，互联网平台的发展利益无疑也是值得法律保护的一种法益。然而，权利与义务总是相对的，平台在享有发展利益的同时，也承担着相应的责任和义务，比如网络安全保障义务、数据安全保障义务、消费者权益保护义务等。

在网络暴力治理中，平台同样也存在着相应的权利和义务。一方面，平台为网络暴力的产生提供了空间场地，能够从网络暴力带来的巨大舆论效应中获得大量流量和利益；另一方面，对于发生在平台上的网络暴力违法犯罪行为，平台有监督管理和安全保障义务。这种安全保障义务同样也是平台持续健康发展的一部分。

网络暴力可能涉及国家层面的法益。一方面，网络暴力的行为中有涉及对国家公权力的相关言论，其中便涉及国家机关的正常活动秩序、公职务行为的廉洁性、公职不可谋私利等国家层面的法益，有些言论涉及煽动犯罪、宣扬恐怖主义，则会危及国家安全，当然这一类型的法益仍是国家作为受害一方可能遭受的法益侵害。另一方面，在国家承担中立一方监管者的角色中，所要提及的则是国家的权力法益，而这种权力实际上更侧重于强调国家的网络暴力治理职责。国家系权力型监管主体，因此网络暴力的治理政策、理念和具体路径仍取决于国家层面的制度设计，其具体展开又会涉及不同主体权益、社会秩序、国家安全等不同法益的协调和宏观考量。

三、网络暴力治理中的法益冲突

网络空间是人类科技实践中空间社会化的成果，而网络犯罪正是社会空间化的最新产物，在互联网与现实社会深度融合的情况下，一方面，错综复杂的传统社会关系几乎同步平移复制于网络空间，另一方面，传统社会关系与网络空间的工具价值和独立价值发生“化学反应”，生成新型社会关系，在网络空间相遇的传统法律规范与新型案件事实之间产生激烈碰撞，具有法律保护目的指征意义和案件事实争议对象的法益概念，在网络空间亦表现出更为复杂的关系。处于网络暴力案件中的三方之间的法益，存在着或激烈或微妙的冲突。

网络暴力中的受害一方最直接受到施暴者的伤害，因此，受害一方的人身财产权益与施暴者的言论自由之间的冲突表现最为明显。

网络暴力通常以网络评论的形式展现，但是这种异化的网络评论存在以下特点：一是，言论匿名机制产生了“群体无责任感”的心理驱动，导致言论的偏激；二是，“沉默的螺旋”效应导致理性言论被攻击而选择沉默，而非理性的错误言论快速传播，形成压倒性的舆论优势；三是，日益复杂的网络环境增加了公众辨别信息真伪的难度，导致公众习惯性默认网络信息呈现的内容即为真实，而客观上造成大量的言论失真。以上三个特征表明，网络暴力虽然是一种言论表达，但这种言论表达可能是偏激的、错误的、失真的，会在很大程度上对被施暴者的人身、财产权益造成现实侵害或侵害危险。

受害一方与中立一方看似属于同一阵营的主体，中立一方的职责是对受害一方的法益进行保护，二者理论上应当是合作关系，但现实中，由于自身利益或其他考虑，中立一方可能并没有尽到合理必要的监管义务，在此情况下，受害一方的法益损害便难以得到消除，甚至可能受到二次伤害，此时二者的关系也存在着一定的冲突。

关于受害一方与平台的关系。平台有自主经营权以及配套的发展规划，并享有相应的商业利益、经济收入取得权，与此同时平台也承担着相应的义务与责任，对应着平台外部的个人、社会、国家的利益。然而，平台履行义务与获取利益之间存在着紧张的关系，义务的履行可能会挤压利益的获得。因此，平台如果选择了自身发展利益优先，就不可避免会导致义务履行的懈怠，进而导致对应的平台用户的权益难以得到保障。在网络暴力的场景下，如果要对受害一方的权益进行保障和恢复，平台就应当履行相应的监管义务，包括但不限于进行网暴识别、建立快速举报通道、加强评论管理等，而这些责任的履行需要平台付出一定的人力、财力、物力，某种程度上会减损平台的利益获取，网暴当事人与平台之间的法益冲突便产生。

被施暴者、案外第三人和网络社会之间看似都是受到网络暴力侵害的受害主体，但是三者之间未必就是合作关系，在“法律应当优先保护谁”的问题上，三者之间可能会存在一定的法益冲突，其中被施暴者与网络社会之间的法益冲突最为显著。如果网络暴力治理的侧重点在于当事人权益保护，那么只有行为严重侵害个人法益的时候，刑法才会介入，而对于扰乱网络秩序的犯罪行为，刑法会予以严格限制。相反，如果网络暴力治理的侧重点在于网络秩序的维护，那么行为只要造成网络秩序的混乱，刑法就可以介入，在此过程中当事人的个人法益则会遭到忽视。被施暴者与网络社会之间的冲突也反映了个人法益与超个人法益之间存在冲突。

施暴一方与中立一方的法益冲突主要也是体现在言论自由的边界问题上，但是不同于与受害一方的法益冲突，侧重点在于言论是否存在侵害当事人权益的结果，与中立一方关于言论自由的冲突，则主要侧重于言论本身是否受到超出正当行使权利的边界，是一种规范层面的冲突。由于法律语言的局限性，何种言论属于法律保护的言论，何种言论属于法律禁止的言论，并没有一个明确的界限。对于同一语言，发表言论的人可能主观上认为自己在行使言论自由权利，而社会一般人却认为这是一种带有侮辱性的暴力语言，由此便会产生网络暴力行为人与中立第三方的法益冲突。

四、网络暴力治理中法益冲突的解决路径及刑法立场

法益冲突发生在不同主体之间，只要这些主体的法益客观存在，冲突就不可能消灭，因此解决法益冲突的突破口便在于调和，即对法益主体之间的关系进行调和，对法益进行衡量，寻求一个符合公平正义要求的共识。这种调和需要处理好个人权利与社会秩序、言论自由与言论禁止、社会发展与社会安全三对关系，以确定不同主体的法律地位，厘清不同主体所享有的法益位阶，并进一步明确刑法在面对网络暴力治理中的法益冲突时的基本立场。

网络暴力中的三方彼此之间都或多或少存在着一定的法益冲突，从受害一方的视角来看，主要涉及受害人个人法益与社会、国家层面的超个人法益之间的冲突；从施暴一方来看，主要涉及言论自由与言论禁止之间的关系；从中立一方来看，则主要涉及整体社会的发展与安全之间的关系。梳理这三种关系，可以进一步明确网络暴力治理的法治化方向，为刑法治理立场的明确奠定基础。

网络暴力中的个人权利与社会秩序的关系内部是复杂的。其复杂性主要来源于社会秩序内涵的复杂，一方面，在网络暴力受害一方的外部，存在知情权所带来的社会秩序；另一方面，在网络暴力受害一方的内部，存在以网络空间秩序为内容的社会秩序，受害一方的个人权利分别与这两种社会秩序产生冲突关系，需要进行梳理，前者决定了网络暴力是否成立，后者决定了网络暴力成立后采取的具体保护模式。

首先，在受害一方的个人权利与知情权为基础的社会秩序的关系中，人身、财产权利是宪法明文规定的公民基本权利，而知情权则并没有明确的宪法规范表述。尽管有学者认为宪法第2条规定的人民主权原则是公民知情权的宪法基础，并且第41条规定的公民监督权、批评建议权等也潜在包含了知情权，同时依一般法理认知，宪法确认的言论自由也是知情权的宪法依据。但是，这些宪法依据的理解都是抽象的，并没有为知情权提供直接的宪法规范依据。因此，从规范位阶上来看，公民的人身、财产权利优于知情权。此外，从知情权的内涵来看，知情权“一般是指一个人有权知道他应当知道的权利。”这就意味着知情权的行使存在范围，仅限于公民“应当知道”的内容，对于被知情人来说则存在“应当公开”的义务，比如，属于公民知情权范围的包括国家机关及其工作人员的工作资料、国家颁布的法律法规、消费过程中的商品信息、与个人有关的信息，等等。而这些内容并不包括无关第三人的任何信息，换言之，对于网络暴力中所谓知情权可能本身就是一个伪问题，即网络暴力的行为人对于被施暴人并没有合法的知情权利。故而，在这一对关系中，不存在需要调和的关系，因为实质上只存在个人的人身、财产权利这一法益，知情权不能成为网络暴力实施的挡箭牌。

其次，在被施暴者人身财产权利与网络秩序这一对关系中，涉及网络暴力治理采取的具体模式为：人身保护模式或秩序保护模式。不同保护模式会带来法律适用上的差异。人身保护模式强调网络暴力以侵害公民的名誉权、隐私权、生命权等个人权益为主要表现形态，秩序保护模式则重点关注网络暴力对网络空间秩序法益造成的侵害。两种不同的模式对网络暴力的归责、法律的介入等问题产生不同的影响，在法律手段的选择上，“人身保护模式强调民法应当积极发挥作用与刑法的消极性，而秩序保护模式会导致行政法与刑法的积极扩张。”在刑法介入的时间上，在人身保护模式中，刑法会在行为严重侵害人身法益的情况下介入，而网络秩序是否遭到严重侵害则不是最重要的考察因素，并对一般的人身法益侵害行为则采取民法和行政法手段，在秩序保护模式下，刑法会在网络秩序遭到严重破坏的情况下介入，对于个人的人身财产权益的损害则不是重点考虑因素。在刑法罪名的选择上，人身保护模式中通常适用侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪等保护个人法益的罪名，而秩序保护模式中则通常适用寻衅滋事罪等保护秩序法益的罪名。总体而言，网络暴力是针对自然人实施违法犯罪的一类社会问题，兼具个人性与社会性，网络暴力行为客观上会带来对个人权利与社会秩序的双重伤害，因此，选择单一的人身保护模式或秩序保护模式都是不全面的，应当作出权衡，遵循网络暴力治理中的当事人保护原则，以人身保护模式为主、秩序保护模式为辅的模式应当是未来选择。

言论自由与言论禁止主要是在规范层面，解决网络暴力中的行为系属于言论自由范畴的权利行使行为，还是逾越言论自由边界的违法犯罪行为。

《网暴指导意见》第10条强调对网络暴力中的违法犯罪行为的认定标准应当准确把握。要将检举、揭发他人违法犯罪行为的情形与诽谤违法犯罪相区分，将观点虽有偏颇、偏激但属于发表评论、提出批评的行为与侮辱违法犯罪相区分。这一规定意味着，即使是性质恶劣的网络暴力案件中，仍要保持理性的态度，正确认定网络暴力中合法与违法的区分。当然，若要贯彻落实指导意见的这一精神，还需要从规范层面厘清言论自由的边界。

言论自由是宪法明文规定的基本权利，是公民参与社会生活的重要权利依据。从负面清单来看，以下几种言论不受到宪法的保护：一是危害国家安全的言论，具体包括（1）煽动分裂国家、破坏国家统一的言论，（2）宣扬、煽动恐怖主义的言论，（3）煽动民族仇恨、民族歧视、种族灭绝的言论；二是淫秽言论；三是侮辱、诽谤性言论；四是教唆他人犯罪、传授犯罪方法的言论；五是犯意表示的言论；六是社会性虚假信息的言论；七是含有一般违法信息的言论；八是含有他人个人隐私、个人信息的言论。从正面清单来看，以下几种言论受到宪法的保护：一是参与公共事务管理的言论；二是批评公众人物的言论；三是其他正当行使权利的言论，比如消费者维权无门的情况下，在社交平台公开商家的违法信息。如果行为人的言论属于正面清单中的言论，则不成立违法行为，进而也就不能被认定为网络暴力行为；如果行为人的言论属于负面清单中的言论，则行为人涉嫌违法，属于网络暴力行为，但是否构成刑事犯罪，则还需要进行刑法层面的考量。

数字经济、信息时代的形成与推进，始终伴随着发展与安全之间的权衡问题。一方面，科学技术的发展提高了人们的生活品质，另一方面，人类也因此面临着日益增加的安全问题，现代社会犹如一个潜藏着许多重大危险的巨大黑匣子，人们无法预知何时会遭受何种危险，而危险一旦发生则会造成难以估量的损失。

根据中国互联网络信息中心2023年8月发布的第52次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2023年6月，我国网民规模达10.79亿人，互联网普及率达76.4%，人们享受着互联网应用提供的即时通信、搜索引擎、线上办公、网络支付、网络购物、网上娱乐、网上公共服务等诸多便利。可以说，信息时代的人们和社会已经离不开网络了，并且希望科学技术进一步发展从而带来更多科技红利。但与此同时，个人信息泄露、网络诈骗、网络暴力等网络安全问题相伴而来。这似乎就意味着，理论上，信息技术发展得越快，安全问题便会越多，二者似乎呈此消彼长的关系。但是，发展与安全的冲突关系不是不可弥合的，兼顾二者也不是不可能实现的。“在网络空间中,安全、发展、秩序、自由等多元价值交叠互补，不同价值目标在网络暴力治理中相互竞逐。在此趋势下，试图以某种单一价值去引领网络暴力治理的方向，必然会因违背社会发展的客观规律，而无法真正地回应网络暴力治理需求。”因此，应当建立辩证的科学治理理念，统筹兼顾发展和安全两种价值。

作为互联网中的一大主体“平台”，承担着社会发展和安全保护两大责任。平台在为网民提供更多元、更丰富的商品和服务的同时，也在为违法犯罪行为的发生提供新阵地。就网络暴力而言，虽然不同平台的主要功能各异，但都在客观上为网民提供了一个能够进行表达的空间，这一空间相对来说是更加自由的。因为，网络平台上的言论受到的约束更少，只要不涉及敏感词汇，通常都能够顺利通过审核进行发表，同时，网络平台的匿名性机制保障网民愿意且敢于畅所欲言。但与此同时，也无法将一些具有侮辱性、攻击性的语言过滤，而这些语言恰恰就是网络暴力的肇事者和推动者。面对网络暴力，平台应当履行监督管理者的义务，而这种义务的履行并不会造成其经济利益或社会发展利益的减损，相反，安全保护义务的履行恰恰是实现企业发展、社会发展的重要组成部分，以牺牲基本安全为代价的发展是不稳固的。

网络暴力治理中的关系梳理为网络暴力治理的开展提供了一个宏观方向，但并不一定符合刑事理性的要求，因此，对于以上三种关系，刑法需要结合自身的特性作出回应。

人身保护模式为主、秩序保护模式为辅的网络暴力治理模式，意味着网络暴力的法治化治理应当始终以被网暴的当事人的个人法益为优先考虑，刑法的立场亦是如此。

一方面，应当对被网暴者的个人法益作出倾斜性保护，具体分为如下三点。

首先，在刑事政策方面，网络暴力的治理也应当落实宽严相济的整体刑事政策思想，在“严”的方面表现为对实施网络暴力的行为人应当严厉惩罚，这体现了“当事人保护主义”的倾斜性保护理念。《网暴治理通知》中关于“强化网暴当事人保护”的规定也体现了网络暴力法治化治理中的当事人保护主义的治理理念，也在政策层面反映出网络暴力治理中被施暴者权益优先的基本立场。而在“宽”的方面则主要表现为刑法的谦抑性，即网络暴力治理中应当建立综合运用民法、行政法、刑法手段的立体化整体性治理体系。

其次，在刑法教义学层面，应当通过刑法解释尽可能解决网络暴力的刑法规制困境。网络暴力治理的刑法规制困境主要表现在以下几个方面：在行为主体上，网络暴力的群体性导致“法不责众”的困境产生，刑法应当对哪些行为主体进行规制，并应当进行怎么样的责任分配？在行为认定上，网络暴力行为并没有具体的规范依据，应当如何确定刑法规制的行为类型？在因果关系上，被施暴者的伤亡结果是否能够归责于行为人的网暴行为？在主观故意上，如何确定客观上实施网暴行为的行为人主观上也有进行网暴并造成相应结果的故意？对此，刑法可以从法益为切入点解决上述问题，（1）在类型化的思维下，抽取涉案网络暴力行为的核心特征，并明确其侵害的法益类型，确定行为构成的具体罪名。将网络暴力拆解为刑法明文规定的具体行为类型，跳脱网络暴力概念的束缚，使得网络暴力治理得以规范化。（2）通过审查具体的网络暴力言论确定行为人的主观要件，言论属于前述负面清单的，可以推定行为人主观上有恶意，但是有恶意还不足以证明主观要件的成立，恶意标准只具有道德层面的评价意义，容易导致主观归罪的刑法泛化。还需要进一步评价这种恶意是否具有对符合构成要件的行为以及对应的法益侵害结果或危险产生非难的可能性。言论属于正面清单的，行为本身不违法，不存在判断主观要件的客观前提。如果言论属于负面和正面清单的交叉处，则需要综合认定，比如言语偏激、观点偏颇的批评意见。虽然客观上会产生负面情绪和心理打击，但是由于个体的复杂性，人们的价值观各异，对待问题的态度和角度显然也会存在差异，因此，只要不是具有法益侵害性的行为，即便存在冒犯性，法律特别是刑法也应当予以宽容。对此，有学者提倡反言论法则，鼓励当事人通过对抗言论实现自我救济。最后，综合全案判断网络暴力行为与法益侵害结果之间的归责问题，并确定应当承担责任的行为主体范围。网络暴力中的法益侵害包括精神性法益侵害和物理性法益侵害，精神性法益侵害结果的归责通常不存在因果关系上的判断难题，因为网络暴力是对行为对象进行的一种精神折磨，精神性法益侵害是行为的直接结果，人格侮辱、隐私泄露、个人信息泄露等法益侵害伴随着行为发生而产生。关键在于物理性法益侵害结果能否归责于行为人的网络暴力行为，物理性法益侵害通常是由被施暴者自己的自杀、自残行为导致，客观上是一种自我伤害的行为，但是网络暴力中的自杀、自残行为不能与一般的自我伤害行为等量齐观，应当归责于网暴实施者。网络暴力中侮辱、诽谤等行为具有严重的法益侵害性，本身构成犯罪行为，具有导致被害人实施自残、自杀行为并产生相应伤亡法益侵害结果的现实危险。对于造成被害人伤亡的结果，行为人有预见可能性，对于行为人的主观故意，应当结合一般人的主观认识进行综合考虑。网络暴力行为导致被害人伤亡的结果，应当在行为人的可预见范围内，主观上可以归责。在明确网络暴力的行为性质、结果类型以及二者的归责问题后，网络暴力的行为主体便也可以得到确定，在存在被害人的网络暴力中，只要行为人实施的行为具有法益侵害性，并且被害人的损害结果能够归责于该行为，而无论其是发起者、组织者、恶意推波助澜者还是屡教不改者，都应当追求其法律责任，切实矫正“法不责众”的错误倾向，这也是《网暴指导意见》的精神。

最后，在刑事立法层面，应当完善反网络暴力相关法律体系，实现民法、行政法、刑法的协同治理，并审慎对待网络暴力罪的增设。现有的网络暴力治理的立法格局呈现分散性，规制网络暴力的法律规定散在于民法、行政法、刑法等多个部门法中，这导致重复性立法、无用性立法的产生，难以划清各部门法的规制边界，导致部门法治资源分配不成比例，刑事制裁手段占绝对优势，而前置法的预防性规制、救济性保护相对缺位。因此，已有不少声音建议制定领域性的反网络暴力法，统摄分散在各个部门法中的法律条文，整合关联性制度，实现民法、行政法、刑法的协同共治。在刑法内部，也有学者建议增设“网络暴力罪”以满足规制网络暴力犯罪的需要，但该观点遭到诸多批判，本文也认为刑法不需要增设网络暴力罪，最主要的原因在于网络暴力概念本身十分模糊，容易导致刑罚处罚的任意扩张。当然，通过部分条文的修改来加强对被害人的法益保护则存在合理性，比如，《网暴指导意见》第12条将“造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果，社会影响恶劣的”升格为侮辱罪、诽谤罪启动公诉的条件，实际上已经是一种“立法修改”了。

另一方面，对网络秩序法益侵害的认定应当审慎。根据《信息网络司法解释》第5条的规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人或编造、散布虚假信息的，情节恶劣，破坏社会秩序的，有可能以寻衅滋事罪定罪处罚。这就为网络暴力行为人构成秩序类犯罪提供了规范依据，反映了“网络不是法外之地”的规范价值，但是刑法不能对这一命题进行泛化理解，网络空间的秩序混乱既不意味着现实社会秩序的混乱，更不能反映个人权益的侵害。因此，网络暴力中“是否严重损害网络秩序”的判断应当至少以造成现实的物理秩序的严重混乱为标准。并且，认定为严重损害网络秩序的行为还需要进一步判断是否存在被害人法益的侵害或侵害危险，避免以抽象不确定法益保护的实现代替对具体现实个人法益的保护。

前文梳理了言论自由的正面清单和负面清单，对于正面清单，基于法秩序统一性原则，刑法也不应当予以禁止，而对于负面清单，基于谦抑性原则，刑法也不应当全部予以禁止，需要进一步划定刑法保护和禁止的言论的边界。并且，在确定言论自由与网络暴力之间的规范边界后，还需要在程序上建立网络暴力言论识别模型。

首先，在实体规范上，对宪法禁止的言论进行刑法层面的筛选。其一，损害国家安全的言论、淫秽言论和侮辱、诽谤性言论、传授犯罪方法的言论均属于刑法禁止的言论。其二，犯意表示的言论不属于刑法禁止的言论，刑法通说认为，“犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造条件，因此，犯意表示不成立犯罪。”因此，有关犯意流露的言论也不是刑法禁止的言论。其三，关于社会性虚假信息的言论，需要区别对待，刑法第291条之一规定“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的”构成编造、故意传播虚假信息罪。因此，如果是针对险情、疫情、灾情、警情的虚假信息，则属于刑法禁止范围，除此之外的虚假信息，则不属于刑法禁止范围。其四，关于一般违法信息的言论，需要区别对待，刑法第287条之一规定“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的”构成非法利用信息网络罪。因此，如果言论所涉及的违法信息是该条明文列举的几种信息，则属于刑法禁止的言论，而如果不是，又由于本条存在兜底条款，则需要进行实质性判断。当然，刑法禁止这些言论并不意味着发表这些言论的行为必然构成刑事犯罪，是否进行刑罚处罚还需要结合其他要件进行应罚性和需罚性的判断。

其次，在程序设计上，建立网络暴力言论识别模型。关于网络暴力的规范标准和实质标准，需要建立健全网暴识别机制、预警预防机制。一方面，需要对网暴信息的内容进行识别，结合规范标准，对信息的真实性、语言的侮辱等方面进行审查，确定言论是否属于网络暴力言论。另一方面，需要对网暴信息的危害程度进行审查，对网暴信息侵害的法益内容、扩散范围等方面进行审查，确定采取何种手段进行规制。具体流程可以表述如下：系统审查（疑似网暴信息）—人工比对（确认网暴信息）—深度分析（分类网暴信息）—采取规制手段。其中，对于仅有法益侵害危险的情况，采取平台规则的规制手段，进行删除等操作。对于出现法益侵害结果的情况，采取法律规制叠加平台规则的规制手段，而采取何种法律规制手段则需要进一步考虑法益侵害的程度。有观点曾提出，对网暴信息可以根据信息内容、危害程度以及扩散范，分为疑似网暴信息、一般网暴信息与严重网暴信息，针对不同类型的网暴信息采取不同的规制手段。这种分类颇有启发，只是具体标准还有待进一步深化。本文认为，网络暴力治理手段选择的基本立场是，以保护当事人法益为目的，而不以惩罚施暴者为目的。网络暴力治理的特殊性在于，行为与结果的不等价，行为人通常能够以最简单的行为方式，甚至看上去并无严重侵害性的行为方式，比如信息转发、评论，却能够造成对受害人难以估量甚至不可挽回的损害结果，并且行为与结果之间的因果关系通常也难以认定，因此在网络暴力治理中，对施暴者的归责难以证成，即便通过放宽因果关系的认定，也可能因其行为在形式上的侵害性较弱而难以匹配适应的责任。因此，网络暴力治理应当优先采取被害人保护思维而非行为人归责思维。

网络暴力的治理应当兼顾发展与安全两种价值，这奠定了网络暴力治理的法治格局，即民法、行政法积极一点，而刑法消极一点。这是因为，刑法会带来严厉制裁的负面效应，治理效果却是有限的。对于网络暴力治理而言，保护当事人法益是首要任务，这就要求治理手段具备预防性和及时性特点，以提前防范可能造成人身伤害的网络暴力行为的发生，在网络暴力造成法益侵害的时候尽快给予被害人应有的救济。刑法不能满足以上两种要求，只有协同民法、行政法共同治理，才能实现“在安全中发展”的终极目标，这便是消极刑法观的提倡。

从消极刑法法益观来看，一是要坚持严格的、实体的法益观。一方面，坚持公民个人的自由和权利的法益理论底色，任何法益观都不能侵害个人权利。另一方面，严格法益不等于一元法益观，超个人法益不必全然回归于个人法益，其有自身存在的必要性和合理性，只是应当进行严密证成，并且进一步思考是否存在以超个人法益之名保护个人法益之实的现象，如果存在，为了更好地保护个人法益，应当采取何种法益保护模式。在网络暴力治理中，被施暴者的人身、财产权利是基本底线，无论是对网络秩序、国家安全的维护，还是对技术发展的推进，都不应当以牺牲个体的权利与安全为代价。

二是要坚持刑法法益的辅助性原则。刑法在整个法律系统中，扮演着最后一道防线的角色，只能作为附属性和辅助性的法益保护规范。因此，在需要各部门法协同共治的领域性法律问题中，应当对涉及的不同法益匹配不同的保护手段。其中，刑法只能对侵害性最大、最重要的法益进行保护，即被施暴者的人身、财产权利，其他法益则应当尽可能交由民法、行政法以及平台规则加以保护和限制。在网络暴力治理中，平台肩负着更为重要的安全保障义务，一方面，平台为网络暴力提供实施空间；另一方面，网络暴力带来的舆论效应反而会增加平台的浏览量，为平台带来收益。但是，网络暴力给平台带来的效益是违法所得，平台应当严厉禁止而不是任其发酵。信息技术时代给平台带来了前所未有的收益和地位，与此相对，平台应当承担更多的社会责任。故而，许多声音都明确表示网络暴力治理应当重视网络平台的责任。