查看新版>>
我的位置： 上观号 > 上海市法学会 > 文章详情

蒋悟真｜民营经济促进法立法理念及其制度实现

转自：上海市法学会 2024-11-19 08:13:44

民营经济的高质量发展需要立法促进。通过统合性、高位阶的立法将现有促进民营经济发展的政策和地方性立法予以统筹，为民营经济发展提供坚实法治保障的系统性解决方案。民营经济促进法的制定，应当贯彻党的二十大和二十届三中全会精神，立足民营经济高质量发展的迫切需求，重点面向合法权益保护、公平发展、扶持激励、规范经营等立法理念。在理解适用中，应正视多元主体利益诉求所衍生的调整对象平衡、立法价值确立、立法路径选择等立法难点，并依据立法理念进行协调。在制度转化中，民营经济促进法应围绕立法理念提炼、构建基本原则和核心规则，进而形成系统的规范体系，推动实现民营经济高质量发展。

民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，是推进中国式现代化的生力军，是高质量发展的重要基础，是推动我国全面建成社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴的重要力量。促进民营经济持续、健康、高质量发展，是国家长期坚持的重大方针政策。当前我国促进民营经济高质量发展的法治保障尚不完备，促进民营经济发展的相关规范多以政策和地方性立法呈现，缺乏统合性的高位阶立法对相关规范进行协调；既有的民营经济发展促进的相关规范以非规范性条款居多，不具备法律后果要件，可执行性有待提高；“固根本、稳预期、利长远”的民营经济法治化发展保障格局有待建立。在此背景下，党的二十届三中全会明确提出制定民营经济促进法的重要工作部署，为民营经济发展营造良好环境和提供更多机会。2024年10月10日，《中华人民共和国民营经济促进法（草案征求意见稿）》（以下简称民营经济促进法（草案））向社会公开征求意见。民营经济促进法是我国第一部专门关于民营经济发展的基础性法律，既是民营经济发展的促进法，也是民营经济发展的保障法，是统合制度、深化改革、提供保障、提振信心、改善环境的系统性方案，对于构建高水平社会主义市场经济体制具有重要意义。学界关于促进民营经济发展相关立法的探讨主要集中于立法定位、原则等宏观层面。例如，有学者提出民营经济立法应实现从“促进型立法”向“激励型立法”的转变，也有学者提出民营经济立法本质是促进型立法的定位，激励机制只是其中的一种规范类型；另有学者提出民营经济促进法应以平等和自由为立法原则；还有学者基于民营经济发展困境探讨民营经济促进法中的法治保障措施。本文旨在以民营经济促进法的立法理念这一基本问题为主线，遵循党的二十大精神和二十届三中全会对民营经济发展的重要论述和指引，通过考察民营经济促进法立法的时代背景，阐明民营经济促进法应当确立的立法理念，深入探讨民营经济促进法立法中的难点并找寻破解方案，明确民营经济促进法立法理念的制度转化路径，为民营经济促进法（草案）提出优化建议。
一、立法理念的重点面向
立法理念是一种高度系统化、抽象化的终极法律意识，是对法的本质的一种深刻反映，是法的生命所在，正所谓“法律制定及运用之最高原理，为之法律之理念”。作为我国第一部专门关于民营经济发展的基础性法律，民营经济促进法具有巩固改革成果，回应各方关切，提振发展信心的制度期待，立法理念决定着民营经济促进法的具体规范，也影响着营造有利于各种所有制经济共同发展的法治环境和社会氛围的实施效果。“法条、法规好比躯壳，同样的躯壳置于不同的灵魂（立法理念），就成为不同的体制，效果不尽相同，甚至大相径庭”。民营经济促进法的制定应以问题为导向，彰显立法的时代性特征，以具有中国特色的立法方案回应中国问题。为此，需要从民营经济发展的实际困难出发，突破思维束缚，提炼出民营经济促进法的立法理念，从本质上破解民营经济的发展困局，使民营经济促进法真正成为促进和保障民营经济发展的“固根本、稳预期、利长远”的法治保障。作为回应型立法，民营经济促进法的基本理念之厘定应以“促进”与“发展”为目标导向，在合法权益保护、公平发展、扶持激励、规范经营四个维度确立对促进与发展民营经济的指引。此四个维度的提炼逻辑在于，促进民营经济的健康发展，应以合法权益保护为基点，推动民营经济与其他经济主体的公平发展，依托民营经济发展的扶持激励政策，再辅以民营企业主体自身的规范经营，实现民营经济从政府驱动型转至市场驱动型发展，进一步释放民营经济的发展活力。

（一）
合法权益保护理念

快速持续的经济增长往往依赖于可靠的产权、竞争、开放和经济自由。囿于制度上对不同所有制经济的差异化规定及社会观念的认识差异，民营经济合法权益的制度保障不充分，法律实施机制亦存在不足。在执法层面，由于对监管权力约束的规范缺位，且涉企收费事项与标准均不明确，存在对民营企业拖欠账款、拒绝履行司法裁判等行政失信行为。在司法层面，违法查封、扣押、冻结民营企业财产的问题频出。要化解民营经济产权保护难题，矫正执法与司法层面的理念偏差，加强对民营经济合法产权的法治保障，需要在立法层面予以回应。因而，民营经济促进法首先应确立合法权益保护理念，确保民营企业和民营企业家的合法权利不受侵害，这对提振民营经济信心、增强民营经济预期具有重要意义。
合法权益保护理念涵括三个方面的内容。其一，合法权益保护是全面平等的法治保障，是对不同主体不同维度的权益保护，民营经济领域的合法权益法治保护，不仅需要关注民营企业的财产权益，还要关涉企业家的人格及人身权益，结合两者权益的特性采取差异化的保护措施。其二，合法权益保护理念是精细化、精准化的法治保障，应区别于抽象的宣示性保护。例如，2022年上海市市场监管局会同市司法局出台的《市场监管领域轻微违法行为免罚清单（三）》中，清单内容涉及市场监管领域免罚事项共50项，这是对民营企业主体合法权益予以精细化保护的具体体现，有助于切实化解民营经济发展的实际困境。同时，出台具有法律后果要件的规范，亦有利于将合法权益保护理念落实到位。其三，合法权益保护以积极保障为主、消极保障为辅。民营企业享有充分的经济自主和经营自由是民营经济蓬勃发展的前提，因而对于合法权益的保障理应具有消极保障的内涵，在此基础上，应就民营企业和企业家的合法权益提供全面的保障路径。比如，2023年最高人民法院发布的《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》，细化了有关企业家人格权保护等内容，有效发挥了司法在促进民营经济发展方面的积极能动作用。

（二）
公平发展理念

“平等”和“公平”是党的二十届三中全会在阐述高水平社会主义市场经济体制建设中多次强调的重点，资源配置效率最优化和效益最大化的实现，需要更加公平、更有活力的市场环境。以公有制为主体的社会主义市场经济强调各种所有制经济的平等发展，然而不平等对待民营经济的情况时有发生。例如，国有企业与民营企业虽然在形式上实现了法律地位平等，但在实质上却无法实现规则平等。一方面，民营经济市场准入的显性壁垒和隐性壁垒同时存在，现有市场准入负面清单制度缺乏具体实施措施。在部分特殊行业，如电力行业和港口行业，虽然并无针对民营企业进入的消极性规定，但民营企业依然面临市场进入障碍。另一方面，民营企业在融资支持、土地征用、人才引进等市场要素获取方面亦无法与国有企业获得同等对待，企业规模的差异导致中小企业在政府政策、投资信息、信贷支持等信息获取方面处于劣势地位。主体地位平等是民商法一以贯之的基本理念和原则，从民商法发展史看，平等是将因禀赋差异带来的实质不平等的各主体视为形式上的法律人格平等，以最大程度保障各主体间的意思自治，进而提高社会总体效率。以社会总体效率的“帕累托改进”为目的，无论是公有制经济抑或非公有制经济，均应被平等对待。正如学者指出，要发展民营经济，平等原则和自由原则是应当同时重申、贯彻的。
民营经济促进法应当确立并强调公平发展理念，保障民营经济能够依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，创立平等竞争的营商环境。对于民营经济而言，公平发展理念的贯彻首先应致力于实现民营经济和国有经济的平等、公平对待。具体包含三个维度的意涵：其一，公平发展应以主体地位平等为核心，无论国有企业与民营企业的规模、资产等禀赋方面存在多大差异，法律均应视其为平等的市场主体，真正实现企业经营的意思自治，以实现市场对资源配置效率最优化和效益最大化。故需明确民营经济与国有经济作为市场主体的地位平等，澄清对于不同所有制形态的经济主体差异的误读，破解国有企业和民营企业的公平性难题。其二，公平发展应以实现公平竞争为前提。民营企业相较于国有企业在参与市场竞争中往往处于弱势地位，因此需要通过市场规制实现形式上的竞争起点公平、机会公平，以及实质上的竞争规则公平、结果公平。其三，政府干预市场经营的界限应保持竞争中性，市场主体间的公平竞争和政府对于不同主体的公平对待是公平竞争的两个基本面向，政府既要保障民营企业发展过程中的平等地位，又需将竞争中性理念贯彻于扶持激励传统行业企业数字化改造的过程中，才能平衡民营企业发展过程中遇到的守成性与发展性的价值难题，以有效维护公平竞争的市场环境。此外，公平发展理念实现的制度保障，亟待全国统一大市场的有效建立，消除地方政府对市场竞争的不当干预，实现市场主体的有序竞争。

（三）
扶持激励理念

改革开放以来民营经济不断发展壮大，无论在数量上、质量上，还是在规模上，新时代民营经济的发展都达到前所未有的高度。然而，民营经济长远发展的保障缺失，发展方向的激励引导不足，成为制约我国民营经济进一步高质量发展的不利因素。一方面，民营企业创新动力及长远发展目标缺失，这在中小企业中尤为明显。民营中小企业受限于企业规模和融资能力，难以持续投入核心高新技术的研发，加之中小企业原始创新保护存在缺位，因而面临较大市场退出风险。这使得中小企业更倾向于追求短期经营目标下的低成本盈利，而非技术升级和制度革新带来的长期发展效益。另一方面，民营企业“出海难”的问题普遍存在，国际化发展受阻。“一带一路”倡议提出和实施后，中国企业在2014年对外直接投资规模首次超过实际利用外资，然而民营企业特别是中小微企业由于规模较小、抗风险能力较弱、缺乏对国际市场的考察和了解，以及海外融资不顺畅等，其“走出去”的效果并不理想，甚至部分企业在出海过程中遭受制裁，给其发展带来沉重打击。
为了实现对民营经济发展的有效引导和有力保障，民营经济促进法应当确立扶持激励理念，从而为民营经济的高质量发展提供有效支持。对于扶持激励理念的解读可从三个维度展开：其一，扶持激励是针对弱势民营企业的矫正式扶持、保障式扶持和发展型激励。民营企业中存在外资企业与本土企业、大型企业与中小微企业之间发展不平衡的问题，因而需要充分发挥政府“有形之手”的扶持激励功能，保障弱势企业的发展、鼓励民营企业积极转型和开拓国际市场。其二，扶持激励的对象应主要集中于中小微民营企业、科技创新型企业和国际化发展企业。立足于中小微民营企业、科技创新企业、国际化发展企业面临的发展风险，具有倾斜性的扶持激励是推动该类型企业增强市场竞争力、优化企业自身发展条件的有效路径。其三，扶持激励是以化解民营企业发展现实阻碍为目标的多元化扶持激励。

（四）
规范经营理念

民营经济的规范有序运行涉及企业内部经营治理的规范性以及行政部门外部监管的有效性。两者的关系应以内部管理的规范性为常态，外部监管应在“事中事后”的行为或结果产生负外部性时进行介入为补充。然而在实践中，我国民营经济发展起步较晚，民营企业尚未形成稳定成熟的群体规模发展态势，法律理应为其长远发展提供稳定预期及方向指引。相较于域外普遍推行的职业经理人公司治理模式，我国民营企业“家族式”治理模式导致所有权—经营权混同的内部治理机制普遍亟待完善。民营企业内部治理的高效运营，既需要通过长期的市场实践培养出商业意识，也需要在法律上对其经营权予以保障，促进引导其完善治理结构和管理制度、规范企业家行为、强化内部监管，实现规范治理，让先进的公司治理制度更快落地适用。
民营经济促进法应当确立规范经营理念，实现对民营经济健康发展的有效引导。规范经营理念主要指向市场主体本身，强调民营企业的经营行为和内部管理应当符合法律法规的规定及外部监管的要求。企业规范经营有利于降低监管成本，形塑市场规制的权力边界，推动行政权的谦抑性行使。因此，企业内部规范经营与外部有效监管在降低制度成本、提高市场运作效率等方面具有一致性。规范经营理念将对民营经济的创新发展提供以下重要助力：首先，规范经营有助于促进民营企业主动对可能发生的企业风险进行审查，预先开展有效防范与应对，避免行政权力过度干预，提升企业自我发展的能力；其次，规范经营有助于通过发挥内部治理作用为民营企业的长期发展提供机遇，提升民营企业的竞争优势、商业声誉和国际竞争力；最后，规范经营有助于实现法律风险的预防治理，因为经由企业规范经营的内部控制之后，民营企业的行政违法、刑事犯罪等风险都将明显降低，将法律风险控制于未发生之时，有助于塑造良好的营商环境，也有助于提升经济领域的行政与司法效率。
二、立法理念的理解与适用
重点论证合法权益保护、公平发展、扶持激励、规范经营的立法理念，并勾勒出民营经济促进法的基本框架，但在具体立法过程中仍面临不同调整对象的利益诉求需要平衡、同阶的立法价值需要取舍、多种立法路径需要选择等难点。为此，应正视并立足于立法中的难点，在通盘考量各方因素的前提下作出正确的理解适用。

（一）
调整对象的平衡

民营经济促进法的调整对象及其关系具有多元性，无论是民营经济外部的国有企业与民营企业关系，还是民营经济内部不同类型民营企业之间的关系，都需要在立法中依据立法理念予以利益平衡。
1.国有企业和民营企业的公平性实现




无论从合法权益保护理念，还是从公平发展理念出发，国有企业和民营企业的平等保护和公平发展皆是应有之义。但在“以公有制经济为主体”的基本经济制度中如何具体实现两者的公平对待却是难题。国有企业和民营企业公平性难题的规范根源，可以追溯到宪法中对国有经济与民营经济的二元划分结构。实践中，行政权力介入市场主体的公平竞争，超越法律的授权范围对国有企业进行过度保护，加上市场准入的壁垒、扶持政策的偏好等，使得国有企业和民营企业间的公平竞争关系发生异化。面对这些发展障碍，部分民营企业甚至试图通过建立违法利益关联来克服“有形之手”对企业发展的不利影响，不仅严重阻碍了亲清新型政商关系的构建，还挤压了其他民营中小企业的生存空间，也对营商环境法治化建设产生不利影响。民营经济促进法应平等对待国有企业和民营企业，消解对民营经济的差别对待误区。宪法业已隐含平等保护的基本立场—实施市场经济的前提是各类市场主体处于平等地位。在部门法层面，民法典“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”、反垄断法“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”均是对宪法中经济平等原则的确认与细化。作为民营经济保障和促进的专门立法，民营经济促进法应贯彻保障民营企业平等性保护的理念，明确和强调对民营经济和国有经济同等对待平等保护。
2.本土发展与国际拓展的平衡性调谐




民营经济立足本土与海外拓展的平衡性难题，应从扶持激励原则中寻求解决之道。以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局要求我国各类市场主体应以本土市场为核心，同时积极拓展海外市场，培育新形势下我国参与国际合作和竞争新优势。但民营经济参与国际化发展的通道并不通畅：首先，融资约束直接抑制了民营企业尤其是中小型民营企业对外直接投资的可能性与规模扩张；其次，民营企业进入海外市场后容易水土不服，在企业文化、经营管理、合规治理等方面难以适应海外环境；最后，民营企业抵御国际环境不确定性风险的能力较弱，需要通过一定的政策支持来培育民营企业的国际竞争力。为此，民营经济促进法不仅要立足于本土营商环境的改善，还应关注民营企业国际市场竞争能力的培养，在企业经营和风险预防上提供更多制度保障和行为引导，推动民营企业的国际化发展，而这正是扶持激励原则的精髓所在。促进、激励本国民营企业国际化发展的同时，对进入本土市场的外资企业应给予平等对待。世界银行的营商环境排名新设“市场竞争”指标，将一国对待外资的态度作为重要标准。因此，民营经济促进法在为本土民营企业提供激励的同时，应避免歧视外资带来的负面评价。与此同时，平等对待外资企业也有利于培育健康、成熟的本土市场，有利于提升本土市场民营企业的安全生产水平与市场竞争力。

（二）
立法价值的协调与平衡

在立法价值的协调与平衡方面，民营经济促进法面临着民营经济发展方向的守成性和发展性的价值协调，以及规范属性的规制性与谦抑性的界限厘定等问题。为此，需要通过扶持激励理念和规范经营理念的解读以实现调和。
1.守成性和发展性的价值协调




民营经济促进法既要回应民营经济经营制度性保障的广泛诉求，又要有针对性地激励民营企业关注市场与技术的创新，引导民营企业走长期发展之路，因此在立法价值上面临守成性与发展性的价值协调难题。一方面，从事传统行业的民营企业是经济的基本盘，立法应对其日常经营行为加以保障以稳固其基本经济预期。另一方面，在构建新发展格局、推动经济高质量发展的背景下，高新技术产业是民营经济未来发展的重要领域，立法应扶持其创新发展以突破传统商业模式与技术壁垒。发展导向下民营经济促进法所提供的制度激励措施必然具有差异性，此种差异化的激励可能引致民营经济内部的不平等对待，从而对公平竞争造成损害。为此，需要通过对扶持激励理念的解读，明确鼓励支持民营经济在发展新质生产力中积极作为，引导民营经济组织根据国家战略需要、行业发展趋势和世界科技前沿，加强研究和技术开发，鼓励民营经济的创新。具体实施时应认真审视该差异化对待的合理性：这种差异对待带来的不平等是否有利于促进社会总体效率的提高？还是仅仅满足了一部分利益相关者的利益诉求，却以更多利益相关者的损失为代价？以针对战略性新兴产业如新能源企业的财政补贴为例，如果这一补贴有利于在国家层面实现新的产业升级，在国际上取得更多竞争优势以及夺得定价权，那么这种差异化对待就应当被认为是合理的。调和守成性与发展性价值之间的张力，关键在于确立实质公平的目标导向。实质公平是民营经济促进法的底色，民营经济促进法应将竞争中性作为均衡守成性和发展性的评价标准，在以整体平等保障为基础、以创新公平促进为方向的基本要求下，强化超越竞争中性法律规范的正当性论证，避免民营经济的差异化激励导致对市场竞争的扭曲。
2.规制性与谦抑性的界限厘定




规制性是经济法的基本属性，明晰民营经济中公法主体与私法主体应为、可为与不为的具体内容对于民营企业依法合规经营具有重要意义，民营经济促进法不仅不能脱离经济法的规制性，反而要以行为规范的形式明确规制边界。但民营经济促进法保障与促进的基本取向决定了其谦抑性，实践中不乏公法主体借规制之名行侵扰之实的情形，因而需要在规制中保持谦抑以保障民营企业的财产安全与经营安宁。民营经济促进法应在法律干预的谦抑性与市场行为的规范性之间取得理念平衡。规范经营理念的确立正是为了在规制理念和谦抑理念中达到平衡，具体来说，规制理念与谦抑理念分别对应民营经济的经营行为规范与公法主体的监管行为规范。就规制而言，现行刑法、行政法与经济法规范共同作用于民营经济的经营行为，因此民营经济促进法凸显规制理念的规范仍需以实质赋权和有效激励为主，强调民营企业经营的充分自主性，引导民营企业依法经营，实现对民营经济中违法行为的预防治理。就谦抑性而言，增设准用性规范或引致条款，对不当行使行政权力直接明确责任追究机制，强化对行政权谦抑性要求的规范刚性。例如，民营经济促进法中可以规定，行政机关行使权力应当合法、合理、高效、便民、诚信、程序正当、权责一致，并参照适用行政法中的相关法律责任条款，以体现民营经济促进法的谦抑性。

（三）
立法路径的选择

立法理念的立法表达通过立法路径实现。合法权益保护理念、公平发展理念、扶持激励理念和规范经营理念皆以保障和促进为主，因此在立法表达上，应实现促进型立法与激励型立法的融合，同时应当从纵向上归纳和吸收国家政策和地方立法已有的有益尝试，在横向上将其他部门法中符合民营经济促进法立法理念的规范进行链接，以完善规范体系。
1.促进型立法与激励型立法的融合




民营经济领域的促进型立法倚重利用“促进”的调整机制并体现为“事前控制”。促进型立法意味着具体规范条款以鼓励、引导、提倡性为主要内容，应减少认可型或管理型立法中浓厚的管制与干预色彩。同时，促进型立法也存在因原则性、宣示性过强而导致规范可操作性弱、实质赋权不足、法律效果虚化等缺陷。例如，中小企业促进法中规定了中小企业财税支持、融资促进等内容，但是相应的责任规范却没有分类明确，仅在第九章监督检查部分作概括规定。责任规范的弱化减损了中小企业促进法的实施效果。民营经济促进法在吸收促进型立法特征的同时，应尽可能避免促进型立法的缺陷。有学者主张通过强化实质激励的“激励型立法”来改善促进型立法的不足，通过优化激励机制、增设责任条款和廓清适用领域等方式调动相关主体的积极性，避免促进型立法的空泛化。笔者认为，可融合激励型立法的优势，通过层次化的利益导向，对民营经济的既得利益、预期利益和可能利益进行保护、引导与激励，实现对民营经济稳定发展、重点发展与创新发展的全面促进。为避免责任规范的缺失，应在理念上明确激励与责任并重，即以引导性的行为规范为基础，探索激励与责任的双重维度，明确对民营经济积极行为的法律激励与行政主体消极行为的责任承担。具体而言，在法律激励维度，民营经济促进法应充分利用财税支持、融资促进等措施，通过激励的工具差异与强度差异实现对民营经济的类型化激励，并依托引导、赋权与强制三重强度实现精细化激励；在法律责任维度，民营经济促进法应重点明确与其他相关法律规范之间关于主体责任确认、规范执行等内容的协调与衔接，从法律激励与权利保障两个方面促进民营经济发展。
2.内部体系与外部规范的衔接




民营经济促进法应统筹好内部规范之间的纵向逻辑体系，以及外部与其他民营经济相关法律制度之间的横向协调关系，实现内部体系与外部规范的有效衔接和适用。民营经济促进法的立法过程是由下往上、先分后统，作为统一立法的重要实践基础。此前，不少地方已出台了相应的民营经济促进的地方性法规。这些地方性法规在立法理念、立法技术和法律内容等制度设计层面存在较大差异，如多个省份的“民营经济促进实施条例”均涉及发展环境、人力、融资的要素支持、权益保护、促进高质量发展，亦有各省的创新举措如建立统一企业服务综合平台（浙江）、数字经济产业联盟（湖北）。对这些地方性立法，民营经济促进法应采取归纳和演绎相结合的立法技术，提取各地规范的共通点和创设性规则。同时，可参考世界银行“监管框架、公共服务、整体效率”三位一体的新指标体系，合理配置民营经济发展局的职责与权能，对公共服务与整体效率进行协调。此外，民营经济促进法作为保护民营经济合法权益的专门性法律，亦应通过与其他部门法进行衔接来实现对民营经济的整体性保护。其一，民营经济促进法应针对民营企业的特殊需求对现有保障机制进行补充，例如通过提供明确指引健全民营企业规范管理体系。其二，民营经济促进法应汲取相关立法的有效经验，如吸纳公司法的“弘扬企业家精神”内容，深化对民营企业家的人身和财产安全保障。总之，民营经济促进法要明确定位注重协调，在实体方面，与民商法、经济法、刑法等规范相衔接，如在竞争法、政府采购、市场准入层面构建公平竞争规范衔接制度；在程序方面，明确民行刑责任衔接机制，使纠纷解决机制清晰便捷可操作。
三、立法理念的制度转化
民营经济促进法立法理念通过立法基本原则和核心规则的提炼，实现立法中的制度转化。具体而言，基本原则是构建整个法律框架的基石，为整部法律目的的实现指明方向，借助基本原则的确立，法律的规范对象得以特定化，规范内容实现具体化，从而完成法律体系由较高位阶到较低位阶的转换过程，并为整部法律的体系搭建指明方向。进言之，尽管民营经济促进法属于经济法的分支，但其调整范围特定、调整方法柔和，因而民营经济促进法的基本原则不能简单照搬经济法的基本原则，应当反映民营经济发展的特征。在调整范围方面，民营经济促进法只适用于民营经济的促进和发展，而经济法的基本原则贯穿于各项制度始终，调整范围更加广泛和普遍；在调整手段方面，经济法的基本原则体现出更多的强制性，如经济法中的经济安全原则，其目的在于应对经济风险，而民营经济促进法促进与发展的立法宗旨决定了此部法律在法律强制性的特征体现上较为柔和。因此，民营经济促进法的基本原则不应承继其他经济法部门法的做法，而应将合法权益保护、公平发展、扶持激励、规范经营四大立法理念进行转化，确立民营经济促进法的基本原则，并在法律中予以规定。如此既能将立法理念这一“灵魂”予以实体化，同时也能在法律解释、漏洞填补等过程中确保立法理念的本意被遵循。

（一）
权益保障原则及配套规则

民营经济促进法（草案）充分体现合法权益保护理念，在第七章以专章的形式对民营经济的权益保护进行规定，不仅立足于防范民营经济权益受侵害的防御性保护，更针对账款拖欠问题、“背靠背条款”、“新官不理旧账”等民营经济发展痛点进行专门治理，全方位构建民营合法权益保护体系。笔者认为，有必要在总则中进一步规定“权益保障原则”，以统摄民营经济促进法对合法权益的保护，并彰显对民营经济合法权益保护的重视程度。可将现有第56条修改后提前到总则中，规定“国家坚持同等保护民营经济组织及其经营者的人身权利、财产权利以及经营自主权等合法权益，为合法权益的实现提供保障，禁止任何侵害民营经济组织及其经营者合法权益的行为”。权益保护原则的落实需要健全配套规范，应当既注重对民营企业家人格权的保障，又注重对民营企业和民营企业家财产权的保障，在民营经济促进法（草案）已有权益保护措施的基础上，特别应当加入法院和相关部门的自查机制和纠偏纠错集中审查制度，将第52条规定的自查纠错机制从行政执法扩展到司法领域，切实降低民营经济组织和经营者的维权成本。
1.构建民营企业家人格权益保护规则




企业家在民营经济中扮演着资源配置主体的角色，企业家在企业这个“合同连接体”内有能力更高效地配置生产要素，降低交易成本，因此保护民营企业家人格权益是民营经济促进法的应有之义。为此，首先需要重视民营企业家的“人格平等”，给予民营企业家基本的人格尊重，匹配同等的待遇与机会，更应保障民营企业家在行业政策、行业标准制定方面的平等参与权，使其可以平等提出利益诉求，以及设置纠正侵犯民营企业家人格权益案件的常态机制。
2.健全民营经济财产权保护机制




在民营企业财产保护方面，应在检视法律干预的合法性和合理性的基础上构建责任分配机制及纠偏纠错机制。在实体法层面，应严格区分民营企业与企业家所承担的法律责任，厘清经济纠纷与违法犯罪的分歧，同时重点审视纠纷化解法律工具运用的适当性，建立一套责任分配的协调机制，在把握民营经济立法规制性与谦抑性理念的前提下妥当进行执法归责，防范民营企业与企业家的财产权益因谦抑性不足而受损。在程序法层面，可以设立专门的民营经济纠纷执法监管机构和案件纠偏法律援助机构，探索建立潜在无辜者识别机制，为民营企业提供更便捷、高效的纠纷解决机构。与此同时，可以构建针对民营经济纠纷的法院自审自查机制，增设纠偏纠错集中审查制度，保障纠偏机制实质运转，使司法作为最后一道防线能够有效保障民营经济合法权益，让民营企业切实感受公平正义。

（二）
平等原则和公平原则及配套规则

民营经济促进法（草案）以专章规范“公平竞争”，体现出公平发展理念。笔者认为，为从根本上消除民营经济发展不平等问题，应当专门规定平等原则和公平原则，分别确立民营经济与其他所有制经济的法律地位平等，以及公平地享有相同的发展机会。例如，可以在总则规定的“民营经济组织与其他各类经济组织享有平等的法律地位、市场机会和发展权利”基础上，修改为“民营经济组织与其他各类经济组织享有平等的法律地位，公平、相同的市场机会和发展权利，国家建立全国统一大市场，禁止任何单位和个人实施、制定妨碍公平竞争的行为、文件”。在具体规则方面，考虑到各地“行政发包制”的路径依赖，地域间营商环境各有差异，甚至与其经济发展的现状并不完全一致，严重阻碍了民营经济的发展。民营经济促进法中的公平发展原则应当以打击地方保护主义、改善各地营商环境、构建亲清政商关系为目的展开叙事，实现全国各种要素配置的“帕累托改进”效果。为此，民营经济促进法中应当完善市场准入制度和促进资源的市场化配置等相关配套制度，以切实保障平等原则和公平原则的落实。
1.完善市场准入制度




民营经济促进法（草案）中规定了市场准入负面清单规则与公平竞争审查规则，但仍有进一步优化的空间。就市场准入负面清单规则而言，虽然市场准入门槛呈不断放开趋势，但常因具体标准不明造成隐性阻碍，故为全面落实市场准入负面清单制度，需建立市场准入壁垒投诉机制，以便企业能够及时反映和解决市场准入问题，同时逐步推进市场准入效能评估制度的建立和实施。这将有助于评估市场准入政策的实际效果，及时调整政策措施以提高市场准入的透明度和公平性。而公平竞争审查作为行政机关“自我审查”的法律制度安排，能够从源头甄别和清理威胁公平竞争的政策措施，但仍需进一步明确审查标准内涵，统一审查尺度，对于明确违反审查标准的情形要保证审查尺度的刚性化。需要说明的是，政府对不同企业采取的差异化激励措施并不必然违反公平发展的原则。倘若区别对待有利于提高新兴产业的竞争力，惠及更多的利益相关者，提高社会总体效率和国家的经济竞争力，那么此种区别对待不应当被认为是对公平审查原则的违反。但是，监管机关应当对“区别对待”作出合理解释，民营经济促进法可以设置相关条款，要求监管机关履行“遵守或解释”义务。
2.促进资源的市场化配置




民营经济促进法应构建公共资源交易长效清理制度与市场培育服务平等供给规则，以促进资源的市场化配置。公共资源的公共职能极易引发政府对资源交易实施过多积极干预，故需遵循市场优先原则，排除公共资源交易中的限制性规定及各类加重交易负担的规定，同时围绕公平竞争主旨及时清理各类冲突规定，以规范公共资源交易行为，提高资源配置效率，促进经济的稳定增长。民营经济促进法（草案）规定了“公共资源交易活动应公开透明、公平公正，依法平等对待包括民营经济组织在内的各类经济组织”，但并未规定对于各种限制性规定和冲突规定的及时清理，难以解决实践中的“玻璃门”现象，因此笔者建议进一步完善长效清理制度。同时，遵循市场优先原则和公平竞争主旨，可以建立更加公正、透明的交易环境，激发各类市场主体的创新活力和发展潜力。因此，持续推进公共资源交易规则的优化是促进民营经济健康发展的关键一环，有助于建设更加公平、高效的市场经济体系。平等的市场培育服务供给制度则有助于市场资源要素的高效配置。在供应范围方面，应兼顾传统与新兴行业的市场培育需求。在供应强度方面，既应回应要素平等获取的现实需求，也需保障政府在要素层面对于战略性新兴产业予以引导和激励，兼顾差异性与竞争性，对处于不同发展周期、不同行业类型的民营企业提供差异化的市场培育条件，形成梯级培育制度，推动市场竞争实质公平和结果公平的实现。

（三）
促进发展原则及配套规则

民营经济促进法（草案）第三章“投资融资促进”和第四章“科技创新”的规定，体现了对民营经济发展的促进和支持，是扶持激励理念的集中表达。笔者认为，可以进一步规定“促进发展原则”，通过统合总则中关于支持和引导民营经济发展的相关规范，在总则中规定“国家坚持依法鼓励、支持和引导民营经济发展，各级政府应当为民营经济的发展提供有力的扶持和激励措施”。在具体规范中，由于单一的经济激励无法协助民营企业应对新时代复杂的发展困境，应积极构筑涉外法律工具箱，推动国际政治协商等多元化扶持规范体系，对于不同的企业类型采取不同幅度的激励措施，才能推动民营经济行稳致远。
1.完善中小微民营企业的财税激励制度




在规范体系构建上，应重点关注中小微民营企业面临的科技创新投资成本高、投资周期长以及劳动密集型产业收益低等问题，构建突出贡献中小微企业财税奖励制度。民营经济促进法（草案）中并未引入财税激励制度，留有一定的遗憾，可借鉴地方性立法经验，通过诸如研发费用加计扣除、设备加速折旧、科技成果和小规模纳税人税收减免等措施，以及对于社会经济发展、就业促进具有突出贡献的中小微民营企业实行财税优惠和经济奖励等政策，从而通过利益的调控，有效降低民营企业的经营成本和风险，实现民营经济促进法作为激励法的积极作用。
2.优化民营企业出海扶持制度




民营企业“出海”过程中存在出口国外资企业和本土企业发展悬殊的问题。为减少民营企业拓展海外市场时遭遇的地方保护主义与当前复杂的逆全球化国际环境所带来的发展风险，培育和强化民营企业的国际竞争力，需要逐步转变传统以经济激励为主的激励路径，转向采取多元化及组合式扶持方式。民营经济促进法（草案）以“立足本土”为主，对于“海外拓展”较少予以激励和扶持。尽管55条规定“国家支持引导民营经济组织在海外依法合规开展投资经营等活动，完善海外利益保障机制，维护民营经济组织及其经营者海外合法权益”，但该规定过于原则性，缺乏可执行性。笔者建议可以在立法中增加更为明确和综合的支持措施，包括打造“出海服务”平台以及构建海外特区布局规则体系，为民营企业“出海”提供保障。在企业国际化发展的初期阶段，可为民营企业提供面向海外市场的“出海服务”和“出海展销”平台，帮助他们更好地进入国际市场。同时，在民营经济发展的主要国际市场，设立专门的海外特区和园区，为其国际化发展提供便利和支持。这种举措不仅可以帮助民营企业更好地适应国际市场的需求和挑战，还有助于提升其国际竞争力，促进企业的可持续发展。通过这种多元化和综合化的扶持方式，民营企业在国际化发展过程中将更具竞争优势，并能够更好地实现跨国经营的目标。

（四）
规范经营原则及配套措施

规范经营理念在民营经济促进法（草案）第六章“规范经营”中有集中体现，同时总则第6条也专门作为一般条款予以规定。笔者认为，可在现有总则第6条的基础上，增加“各级政府和有关组织为民营经济组织及其经营者的规范经营提供指引和帮助，建立有效激励措施”，明确为“规范经营原则”，从而保证立法理念表述的完整性，为激励、引导民营经济组织主动规范经营预留制度空间。在具体规范上，还应构建民营企业规范经营的协同激励制度并明确民营企业依法接受监督的义务。
1.构建民营企业规范经营的协同激励制度




民营经济促进法（草案）关于规范经营的规定多以宣示性或引导性规范呈现，对民营企业规范经营行为缺乏有效激励。民营企业规范经营的激励制度构建可以从两个方面展开。一方面，民营经济促进法应构建行政主体对企业规范经营的引导规则。仅依靠民营企业的自觉与自愿难以建立起行之有效的管理体系，可将实践中行政主体的“送法上门”规范化、体系化，鉴于涉及不同的行政主体，对民营经济企业规范经营的行政指导须明确各行政主体的职责范围。比如，《广州市支持民营经济发展条例》明确提出市、区人民政府及其有关部门应当建立大型企业与中小民营经济组织协同合作机制，组织大型企业和中小民营经济组织开展项目投资、技术对接、场景开放、供应链协同等活动，提高产业链上下游协同协作水平，这为多元主体协同规范经营提供了借鉴。另一方面，民营经济促进法应构建民营经济企业规范经营的激励规则。行政主体的行政指导系民营企业规范经营的外部因素，最终是否能构建行之有效的规范经营机制，仍取决于民营企业的内生动力。可通过引致条款的方式衔接相关制度，强化对民营企业的规范经营激励；并通过指导性规范经营机制为民营企业提供参照，便于其依据具体情况构建规范经营机制。例如，国务院国资委2021年颁布的《关于进一步深化法治央企建设的意见》明确了央企的规范建设要求，可参照相应规范为民营企业打造指导性规范经营机制。
2.明确民营企业依法接受监管义务




接受监管义务主要强调关键行业、重点领域等可能产生重大外部性效应的民营企业应当接受相关部门的监管。例如超级平台治理，由于超级平台涉及的利益相关者众多（如数量上亿的用户），平台内的治理规则会受到外部监管，如数据隐私保护、消费者权益、知识产权等平台治理规则都要遵从相关法律规范。国家对民营社会企业施加合规义务，不但不会被认为是干预民营企业内部管理，反而是被社会期待的。适当的干预有利于保护利益相关方（尤其是消费者）、降低企业法律风险（如法律诉讼）、促进企业可持续发展、树立良好的企业形象。民营经济促进法可以确立接受监管义务，并以引致条款转至其他法律规范，引出相应的法律责任。需要特别说明的是，受监管义务的施加应当以必要性和合理性为前提，即应提前评估实施结果是降低制度成本、提高市场的运行效率，还是降低企业的自由度和竞争力，同时对于义务的范围应当符合比例原则，不宜过分增加民营企业的经营负担。民营经济促进法（草案）第36条第2款明确“国家机关依法对民营经济组织生产经营活动实施监督管理”，同时第49条规定“行政机关坚持依法行政。行政执法活动应当避免或者减少对民营经济组织正常生产经营活动的影响，并对其合理、合法诉求及时响应、处置”，既明确了民营企业依法接受监督的义务，也体现了对该义务的限缩解释，但该两条分别置于第五章“规范经营”和第六章“服务保障”中，调整范围并不完全相同。因此建议在第36条第2款中加入“但应当避免或者减少对民营经济组织正常生产经营活动的影响”。
结语
党的二十大和二十届三中全会强调了民营经济发展在构建高水平社会主义市场经济体制中的重要性，制定民营经济促进法是为民营经济发展营造良好环境和提供更多机会的关键部署。一部系统的民营经济促进法有利于营造市场化、法治化、国际化的一流营商环境，有利于建立现代企业制度、保障民营企业家合法权益，有利于激励创新、反欺诈、吸引投资、降低制度成本，提高民营经济发展效率。民营经济促进法应当以经济法理念为指引，定位为促发展之法。民营经济促进法内部体系构造应当确立合法权益保护、公平发展、扶持激励、规范经营四项立法理念，以此为基点型构法律原则与具体规则相勾连的一体化保护路径。民营经济促进法外部体系调适应当注意其与中小企业促进法等相关法律规范的衔接，还要与民商法、经济法、刑法等形成同频共振的法域互动效应，在竞争法、政府采购、市场准入等层面构建公平竞争规范衔接机制。民营经济的长足发展亟须立法予以保障与推进，只有精准定位民营经济促进法的目标与价值，科学厘定民营经济促进法的立法框架，才能在规范层面破除民营经济发展的现实障碍，以高质量法治护航民营经济发展壮大。

往期精彩回顾

时诚｜数据权利的模块化设计

夏江皓｜夫妻离婚虚拟财产分割的理论建构与规则适用

张宇帆｜论人工智能政策与法律协同治理

目录｜《东方法学》2024年第6期

黄忠｜论中国民法本土化的理论逻辑

李凤章｜契约化赋权：我国土地使用权建构的制度逻辑


上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn