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万莹｜民商事审判视角下企业法律风险问题研究

转自：上海市法学会 2024-11-13 08:36:47

企业作为重要的市场主体，在参与经济活动和经营管理活动时，极易产生企业法律风险，需要企业加强事前风险防控，以避免陷入竞争被动和诉讼不利局面。从民商事审判视角出发，以企业管理和经营活动中的法律风险为例，对企业法律风险进行内外部类型化区分，通过阐述新的公司法中“董监高”勤勉义务与民事举证责任分配和赔偿责任划分之间的关系，有助于探析在公法义务规范和赔偿责任划分上对企业法律风险进行有效治理路径。

一、问题的提出
在2024年7月18日中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》中，党中央明确指出：坚持和落实“两个毫不动摇”。毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，促进各种所有制经济优势互补、共同发展。其中特别提到支持引导民营企业完善治理结构和管理制度。上述内容，充分反映出党和国家高度重视企业法律风险防范机制构建之于我国构建高水平社会主义市场经济体制的重要意义。
企业法律风险防范机制，一般是指企业为防控自身及其员工在经营活动中发生违反道德、惯例、规章和法律的行为而实行的法律风险管理机制。2024年7月1日起施行的新《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定：国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合法管理。综上可见，企业法律风险防范机制建设并非仅就民营企业提出，而是对各种所有制经济主体提出的共同愿望，即完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，支持和引导各类企业提高资源要素利用效率和经营管理水平、履行社会责任，加快建设更多世界一流企业。
法治是最好的营商环境。但具体到民商事审判领域，有人提出区分企业责任与个人责任，在认定过错责任时注意企业履行民事义务的情况。笔者认为，如何通过案件审判、类案研究，发现和促推企业加强法律风险防范，是需要主动思考的命题。
二、民商事领域中企业法律风险问题治理的依据

（一）
民商事领域中企业法律风险产生的原因

法律风险并不等同于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性，企业法律风险的发生在外延上与经济活动和经营管理活动密切相关。有学者认为，企业法律风险产生的原因有：企业管理层权力失衡及权力滥用、企业违规操作、他方信用缺失和利益争夺等。从这观点不难看出，影响企业法律风险因素的既有内部管理和运行的原因，也有外部经营活动和第三方的原因。具体来说，民商事领域中企业法律风险产生的原因主要有以下几个方面：
1.企业经营者法律意识淡薄




在市场经济下，社会化大分工越来越细，企业经营者不可能具备市场经济条件下企业生产经营活动的所需的所有知识。大多数企业经营者从来没有主动学习过法律知识，多数企业经营者在遇到法律问题时才会学习法律知识或咨询律师，具备一定的法律知识在企业家群体中是极少数的。对于企业经营者来说，平时企业日常经营活动繁忙，没有时间学习，或者觉得企业遇到法律问题的情况毕竟不多，遇到法律问题可以咨询律师或者请律师打官司，没有必要专门进行学习。正是由于企业经营者法律意识淡薄，企业对于员工的法律培训和规范化要求也不够重视。大多数企业认为员工没有必要进行法律培训，还有部分企业认为员工懂得法律就不容易管理，反而对企业不利。企业的法律风险存在于企业生产经营的各个环节，每位企业员工都有可能因不懂法而给企业带来损失和法律风险。
2.企业规范化建设和法律事务投入不足




企业规范化建设和法律事务投入属于企业成本，很多企业为控制生产经营成本，大幅度压缩企业日常规范化建设和法律事务的成本投入。从民商事审判中的诸多案例反映来看，多数企业没有合同管理制度及合同管理机构，对合同的签订、审核、履约等环节缺乏严格的管理程序；在日常经营活动中产生民商事纠纷，对相关证据不注重固定和收集；一些高新技术小微企业，知识产权管理制度缺失，在对外贸易中不做或很少做专利检索和商标审查。部分企业为了提高业绩，把业务合同章或者盖章的空白合同交给业务人员随身携带，签了合同也不审查，对合同文本也无备案管理制度；诉讼中也发现一些企业在接受对方财产抵押时，对于抵押财产的合法性审查缺少论证。企业法律风险绝大多数来自企业内部管理的问题，如果企业能够从内部规范化建设和相关法律事务上加大投入，将在很大程度上减少企业法律风险。
3.企业管理和重大决策缺少程序意识




由于法律知识的缺乏，很多企业经营管理者在日常管理和经营活动中往往根据以往的经验决策而忽视可能产生的不利法律后果，更不了解法律赋予企业的权利和应当承担的义务。多数企业在重大决策时没有律师、法律顾问参与讨论，有的企业在投资和担保合同签署的程序方面没有股东会、董事会集体讨论决定，关于投资和担保这样重大问题上一般由董事长、总经理或厂长一人决定，对于《公司法》和《公司章程》规定的企业管理和重大决策程序视而不见，这种情形下造成决策的失误，给企业带来的潜在法律风险是巨大的。
4.第三方侵权或违约，导致企业陷入法律风险




从外部因素来说，企业的商务合作伙伴和竞争者，也是导致企业陷入法律风险的重要原因。市场经济条件下，企业之间进行着激烈的竞争，企业时时面临着违约与被违约、侵权与被侵权的法律风险，比如，对方企业契约意识不强，对合同采取随意态度，发货、付款延迟甚至违约，企业不得不提起诉讼才能维权，增加诉讼企业成本；有的对方企业交付的货物偷工减料，以次充好，交付不符合质量标准的货物导致法律纠纷；一些同类竞争企业为了自己的生存与发展，为了使自己在激烈的竞争中取得优势地位，采取各种手段来打压竞争对手，侵犯其他企业的权益。第三方侵权或违约，导致企业陷入法律风险，在各类引起法律风险的因素中也占有很大比例。

（二）
民商事审判中企业法律风险治理的依据

1.民商事审判中企业法律风险治理的实践依据




当前，民商事审判领域开展企业法律风险防范机制构建工作对于提升司法服务保障民营企业工作水平，推动营造最优法治化营商环境具有重要意义。一方面，大量涉企案件存在于民商事审判实践。由于实践中绝大多数涉企民商事诉讼案件在裁判后就结案了之，因此人民法院在民商事审判中也很少去关注企业存在的法律风险进而开展防范提醒事项。由于人民法院在民商事审判领域积累了大量经验和样本，这为优化营商环境提供全方位的法治保障奠定了实践基础。另一方面，民商事审判能够发现企业法律风险点。人民法院审理民事案件过程中便于了解企业当事人的性质、经营范围和治理情况，容易判断企业实行法律风险管理的必要性和可行性，因而具有提出法律风险管理司法建议或意见的能力和条件。尽管民事法律更强调当事人的意志自由，人民法院或其他公权力机关介入的空间较小，但民事法律风险亦是企业法律风险防控的重要部分。
2.民商事审判中企业法律风险治理的法律依据




从民商事审判的法律依据来看，诉讼机制的创新，离不开法律依据的指引，或者以原则性规范作为源点。民商事审判中的法律风险防范机制，则应当充分遵循民商事法律中关于企业的治理要求，梳理现行民商事法律中涉及企业法人的义务来源。企业法律风险防控针对公司企业违反相关法律法规的问题，通过加强企业内部治理，从而增强企业的竞争力和抵御风险的能力。我国民法典对公司的治理要求，既明确体现在民法基本原则的宏观布局中，同时也充分反映在法人、法律行为以及物权、合同、法律责任等具体法律制度的设计之中。而即将施行的新公司法，更是进一步明确了“忠实”“勤勉”义务的具体内涵，将信义义务人从董事、监事、高级管理人员（以下简称为“董监高”）扩大到“公司的控股股东、实际控制人”，强化了忠实、勤勉义务的责任条款，新公司法第180条规定了“董监高”的信义义务。即“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”。强调公司法律风险问题治理的精准问责，为公司高管及相关人员的履职提供指引。
三、民商事审判中“董监高”勤勉义务与企业民事法律责任的关系
在新公司法即将实施的当前背景下，笔者以“董监高”对勤勉义务的规制为视角，注重研究其与企业民事法律责任之间的关系。

（一）
“董监高”勤勉义务与举证责任分配的关系

在最新修订的公司法中，首次明确了关于“董监高”的勤勉义务，即“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”虽然公司法没像规定忠实义务那样明确列举有哪些合理注意义务，但此次修改既然将忠实义务和勤勉义务视为信义义务的组成内容，勤勉义务作为一种积极作为义务，应当引起实务界更多的关注，将法条中“应有的合理注意”予以具象化。
在市场竞争中企业守法规范经营应当是所有市场主体遵守的规则，而在民商事行为中，双方达成一致的磋商的内容、行业规则、商业规则等均是市场主体应当注意并遵守的内容，若违反则可能给公司带来一定的损失，而在其中“董监高”作为公司经营的掌舵者、监督者起到了决定性的作用，可以认为“应有的合理注意”是要求董监高在经营公司过程中，在一个理性人的角度遵守经营的规范，从而为公司争取最大的利益。当然，我们不能严苛地要求“董监高”所作的一切决定均是正确决定，勤勉义务更应是一种过程勤勉，只需要他们在经营的过程中遵守了相关规范即可，而非结果勤勉。因此，勤勉义务只有在后续进入审判活动中后才会发挥较大的作用，即产生举证责任的转移。即，如果“董监高”能够在日常经营中履行了上述义务，并在审判活动中予以证明自身行为的正当性和合理性，即使在后续决策出现过失导致公司利益受损后，也可以减少一定的赔偿责任甚至免除赔偿责任。举证责任的分配改变，使得民商事法律责任的激励可以不局限于最终责任的承担上，而是可以促使公司管理者们在企业日常管理过程中做好区块链存证、公证等技术留痕，待日后发生纠纷向审判机关证实已经尽到合理的注意义务时，法官可以将董监高的过失责任、因果关系分析举证分配给原告公司。

（二）
“董监高”勤勉义务与民事赔偿责任的关系

对于“董监高”在违反勤勉义务后承担如何的赔偿责任，法律中并没有明确规定，笔者通过实证研究方法，以“勤勉义务”作为关键词在裁判文书网中进行检索相关内容，可以看出在法院现有司法实践中仍存在很多法官引用勤勉义务之相关规定的判例，并以此作为民事责任分配的依据。可见勤勉义务对民商事责任的影响在一些司法判例中得到了一定的体现。如在某公司监事朱某某是否对某公司的损失承担连带责任一案中，二审法院认为朱某某在明知公司法定代表人实施损害公司利益的行为时，同时作为公司财务人员的监事，不仅未予制止，还按照法定代表人的要求执行了损害公司利益的行为，应当认定其未尽到监事的勤勉义务，与该法定代表人对公司的损失承担连带赔偿责任。又如在北京三中院发布的公司类纠纷典型案例中，也认为在无明确约定的情形下，高管违反忠实勤勉义务损害公司利益的，公司可以提起侵权责任之诉，同时该案例也间接认证了董监高违反勤勉义务也应当承担赔偿责任。总体来说，在司法实务中，法官对于董监高违反公司法规定的勤勉义务应当承担相关的赔偿责任已成为司法惯例，董监高要在法庭上证明自身履行了勤勉义务，就要在日常经营中守法规范经营，并尽合理的注意义务为公司争取更大利益。
四、民商事领域中法律风险类型化治理路径

（一）
民商事领域中企业法律风险的类型化

企业法律风险的范围涉及面很广，关系到企业生产经营的方方面面和企业管理的整个过程中的所有环节。就民商事领域来说，可以从企业对内管理法律风险和对外经营活动法律风险来进行类型化分析。
对内法律风险可以通过改变企业行为实现对法律风险形成因素的改变，从而改变法律风险本身的发生机制，做好相关防范措施。从实践来看，企业对内法律风险是法律风险管理的重点，是一个企业面临的法律风险最普遍的发生因素，也是企业日常管理活动的核心和重要注意方面。对外法律风险由于引发因素不是企业所能够控制的，是企业对外经营活动中引发的，因此很大程度上需要调整企业行为以适应外部因素，这种法律风险常常属于必然性法律风险。对外部环境的了解，同样有助于企业改变法律风险表现形式、损害程度等，由于引发法律风险与外在因素相关，因此风险防范措施需要充分考虑外在因素，采取适当的企业外部行为适应外部环境变化，减少法律风险的发生。
具体来说，企业对内管理常见法律风险有以下几种：1.企业设立及解散时的法律风险。企业在设立过程中的不规范行为，往往会为企业健康运行埋下隐患，并导致公司成立后内部纠纷频频，而有的在公司成立过程中就产生了纠纷乃至公司无法成立。如发起人出资不足或者抽逃注册资本金，发起人违反出资义务，出资权利瑕疵等引发的纠纷以及设置虚拟股东引发纠纷、隐名出资人引发的纠纷。在公司解散过程中，涉及公司清算、债务承担等也会引发大量纠纷。2.公司内部权益纠纷。公司成立后各类内部纠纷一直是公司治理要面对的核心问题，而新公司法颁布后又出现了大量的新类型纠纷，使公司内部纠纷成为近两年法律的一大热点。如股东与股东，股东与董事会等发生的股权确认、股权转让、股东权益诉讼，以及股东请求确认公司设立无效或撤销的诉讼，公司对股东或经营管理人员提起的诉讼等等。3.企业改制、兼并及投融资法律风险。企业改制案件最多的一类是指具体企业改制过程中参与改制双方当事人就改制行为本身发生的纠纷；还有一类就是与企业改制相关的民事纠纷，即纠纷的发生与改制的结果密切相关，通俗讲就是一般民商事案件中的一方当事人发生了改制行为，涉及到改制企业改制前的债权或者债务究竟由谁来主张或者由谁来承担的问题。此外，企业在对外投资、融资过程中也会产生大量的纠纷，从而成为企业法律风险的重要组成部分。4.人力资源纠纷风险。在企业人力资源管理过程中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇直至员工离职，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。人力资源纠纷已经成为制约企业有效管理的瓶颈，是和谐企业建设的难点，在企业改制中最为突出。比较常见的有变更、终止劳动合同，开除、辞退职工，单方解除劳动合同，工伤、保险、职业病、工资和劳务派遣等劳动争议。
企业对外经营活动常见法律风险有以下几种：1.合同风险。合同是企业经营行为中最基本的法律文本，因合同引发的法律风险是企业最为常见的合同纠纷，合同风险是企业法律风险的最常见的主要内容。合同风险涉及企业生产经营的方方面面，从企业的成立到企业的解散，从企业的对外经营到内部管理，可以说合同风险是渗透到企业每个环节，与企业的其他法律风险相互交叉。综合而言，企业最主要的合同风险当然是在对外经营过程中与其他市场主体签订的合同产生的纠纷，包括因合同主体存在问题而产生的纠纷，合同条款不完善而导致的纠纷，合同履行过程中产生的纠纷等等。2.企业侵权纠纷风险。企业在对外经营过程中，可能会导致侵权行为的发生，比较普遍的如企业的产品致人损伤而产生的侵权，企业提供的服务对他人或者其他主体造成的侵权。对于有些企业，更会产生特定的具有行业特点的侵权行为，如化工、电网等高度危险行业、运输行业高速行驶、商业服务行业、医疗行业等容易发生环境污染、人身损害纠纷。3.企业知识产权风险。在人类步入知识经济时代的今天，知识已成为最重要的生产要素，企业拥有知识产权的数量已成为衡量企业核心竞争力的重要标志。国外企业注重知识产权保护，不但注重在本土维权，还在全球范围内重拳出击维护知识产权，如专利权、驰名商标打假等等。这些保护知识产权的举措在给我国不少企业带来冲击的同时，也给我国企业上了法律风险防范的第一课。我国企业知识产权意识淡薄，企业自主创新能力不足，知识产权保护措施不健全，普遍存在重发明轻专利、重运用轻保护的情况，仿冒专利和傍名牌还时有所见。知识产权风险主要包括企业自有知识产权的申请、保护机制不健全带来的风险，企业侵犯别人知识产权产生纠纷，企业知识产权被侵权，企业雇员不当行为导致知识产权风险等等。
企业内部法律风险和外部法律风险的划分不可能穷尽所有的企业民商事领域风险种类类型化的划分。任何一种法律风险的产生都有企业行为，这是企业参与法律实施活动的必然，同样任何一种企业行为都有可能产生潜在法律风险，这是企业经营活动的必然。民商事领域企业法律风险类型化区分的意义在于对风险存在样态的类型化治理，从而有效减少此类风险的发生，保障企业健康发展、行稳致远。

（二）
民商事审判领域中企业法律风险治理路径

民商事审判的范围较为宽泛，建筑工程、买卖合同、公司解散等集中反映企业内部治理问题的类型纠纷，或者知产侵权、数据权益侵犯等新类型的企业纠纷，都可以作为研究方向，以点及面，探索形成较为成熟的法律风险类型化治理路径。具体而言，可以将先将两类民商事案件作为重点领域：一是对民事主体的民事权益造成损害，同时违反公法义务的涉企民商事案件；二是对民事主体的民事权益造成损害，法院可判决承担惩罚性赔偿的涉企民商事案件。换言之，对于需同时承担民事责任、行政责任以及涉及惩罚性赔偿的涉企民商事案件可作为民商事企业法律风险类型化治理的探索重点。
1.违反公法义务的涉企民商事案件




企业以营利为第一要务，因此参与一项制度需要计算成本和收益。单纯的不违反公法义务的民商事纠纷，即便企业行为违反民商法的交易规则、组织规则等，会造成巨大经济损失，企业为了避免因自身不规范行为而丧失商业机会，从长远发展考虑，也会对企业潜在的法律风险治理进行必要的投入。但由于该类案件不涉及对公法义务的违反，不存在国家机关可以处分的利益，就难以对企业施加行之有效的激励措施，企业没有内在法律风险类型化治理的动力。如公司法规定股份有限公司召开股东会需提前通知股东，如果上市公司针对并购、重组召开股东会进行决议，没有提前通知小股东，那么这种情况很可能导致小股东起诉到法院请求撤销股东会决议，上市公司可能会因为没有进行并购或重组而错失商业机会。
而对于违反公法义务的民商事纠纷，以企业内部治理及其落实情况作为减免行政责任的法定事由，对企业和企业负责人均具有很大的激励作用，具有很大的发展空间和可能性。具体模式诸如，法院受理民商事纠纷期间对企业开展法律风险类型化治理，监管部门酌情减免企业行政责任，如对其“首违不罚”。“行政责任减免”发挥激励的作用需要两步：一是将公司内部法律风险类型化治理措施作为监管部门行政决定必须考虑的因素；二是明确公司内部法律风险治理措施在行政决定时的具体优惠。如果企业采取了有效的防范措施，行政机关可以对企业、企业涉案人员减免行政责任。如对于信息处理违法企业，在我国个人信息保护法规定行政责任与民事责任机制并存的二元实施机制下，法院在个人信息主体直接提起民事诉讼追究信息处理违法企业责任时，对信息处理违法企业建议其开展法律风险类型化治理，做好相关法律风险提示。
2.涉惩罚性赔偿的民商事案件




对于涉惩罚性赔偿的民商事案件，法院可以对具有法律风险治理意愿的企业进行风险类型化治理提示和指导，并将惩罚性赔偿减免数额作为企业开展法律风险类型化治理效果相互关联因素考虑，出于经济利益考虑，相关企业也会有较强工作动力。对于通过减免惩罚性赔偿数额来激励企业的方案，可能会有观点担心法院决定减免惩罚性赔偿数额，是否会侵害被侵权者权利？对此，笔者认为无需过虑：一方面，在适用惩罚性赔偿制度的场合，被害人仍然享有主张补偿性赔偿的权利。由于惩罚性赔偿与补偿性赔偿是两个具有独立性的不同请求权的基础，权利人的实际损失完全可以经由补偿性赔偿填补；另一方面，惩罚性赔偿制度最核心的功能旨在基于侵权行为人行为之可责性而给予其制裁，并对加害人以及潜在侵害人实施相似或相类似的不法行为加以威慑，不包含补偿功能，而企业通过自身建设完善法律风险防控相关制度，能够减少企业违法风险，从源头上控制企业行为符合法律法规要求，与惩罚性赔偿制度的功能天然契合。因此，在涉惩罚性赔偿民商事纠纷案件中，通过关联相关因素，促进企业完善法律风险治理制度是完全可行的。如，企业生产不符合食品安全标准的食品造成消费者损害，法院可以在企业赔偿被侵权人损害的基础上，以减免惩罚性赔偿数额减免为激励措施，正向鼓励企业自我管理、自我改良，实现规范经营，更好实现惩罚性赔偿制度的功能。

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