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向柯翰 谢文翼｜信息发布型侮辱诽谤行为出罪机制的建立——以日本名誉损毁罪为参考

转自：上海市法学会 2024-11-12 07:41:24

日本刑法针对信息发布型侮辱诽谤行为规定了名誉损毁罪，并设置了以“公共性、公益性与真实性”的法定出罪事由和“公共性、公益性与相当性”的意定出罪事由为构成的出罪机制，这一出罪机制虽然存在相当性法理定位不当和缺乏情节出罪等问题，但其统一、规范、明确的要件设置和适用的强制力能为我国信息发布型侮辱诽谤行为出罪机制的建立提供较为有价值的参考。在出罪机制的构建上，应当以法定出罪事由为基本定位，以侮辱罪出罪事由和诽谤罪出罪事由为基本构成，对于侮辱罪而言，应当考察公共性和公益性，对于诽谤罪，应当考察公共性、公益性和相当性，其中对于相当性，应当抛弃其原有定位与内涵，理解为行为人为确认真实性而履行了与之能力相当的确认义务。在具体适用上，应当采取先入罪后出罪的方式，先从入罪角度考虑信息发布型侮辱诽谤行为构成侮辱罪或诽谤罪，再根据相关罪名选取对应的出罪事由进行考察。

一、问题的提出
网络通信技术的出现改变了人类社会的生活方式，也带来了日益严重的网络暴力问题。信息发布型侮辱诽谤行为，是指通过发布、指摘特定内容的信息，对他人实施网络暴力，从而侵犯他人名誉的行为，这种发布、指摘特定信息的网络暴力不仅容易成为其他次生网络暴力的源头，引发对被害人人格权进一步的侵害，更是为被害人遭受线下的实际暴力提供了可能条件，具有以刑法介入规制的必要性。2023年9月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（下称《网暴意见》），彰显了我国对网络暴力行为进行刑事治理的决心。对网络暴力进行刑事治理并非单纯地将网络暴力进行入罪，而是有的放矢，在保护言论自由、舆论监督等基本权利的同时将通过网络实施侵害人格权益的行为进行入罪。因此，《网暴意见》第10条指出：“通过信息网络检举、揭发他人犯罪或者违法违纪行为，只要不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布的，不应当认定为诽谤违法犯罪。针对他人言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有些偏激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，不应当认定为侮辱违法犯罪。”该规定为网络暴力行为的刑法适用提供了出罪事由，目的在于准确把握网络暴力与表达自由、舆论监督的界限。
然而该条规定是否真的能够区别网络暴力犯罪与表达自由、舆论监督的界限则存疑。一方面，该出罪事由所设置的出罪范围并不能准确涵盖表达自由和舆论监督，例如《网暴意见》第10条中将诽谤罪的出罪范围限制在了犯罪和违法违纪行为之中，这样的设置并未将人民对于路政施工中存在的噪音问题、公务人员执法过程中出现的处罚不恰当问题等涉及公共利益、存在一定程度的失范但本质上并不属于犯罪或者违法违纪的批评监督纳入出罪范围。而对于侮辱罪的出罪而言，《网暴意见》仅针对言论对抗模式下的侮辱行为进行了出罪规制，而对于发布、指摘信息进行侮辱的行为却并未进行规定。刑事司法的公平正义以刑事立法的公平正义为前提，而刑事立法的公平正义要求刑法规范本身保持相互协调统一。在信息发布型侮辱诽谤行为的领域，仅针对诽谤罪设置出罪事由而忽视了侮辱罪的出罪规定，实则不利于实现刑事立法的公平正义。
另一方面，原出罪事由所规定的出罪要件在实际判断上还存在内涵不明确的问题。《网暴意见》第10条规定了“不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布”这一出罪要件，那么在信息发布型侮辱诽谤中，行为人要利用该条进行出罪就必须证明自己“没有故意捏造事实或者并不知晓该事实属于捏造”，但在诽谤罪适用的情形下，行为人发布的信息本身就并不是事实，此时发布虚假事实的行为人如何才能证明自己“没有捏造”或者“不知道是虚假事实”则完全交由司法机关进行判断。刑法的明确性是罪刑法定原则的基本要求，对于《网暴意见》所规定的出罪事由而言，若出罪要件本身在判断和构成上过于模糊，不仅行为人难以根据其自证清白，司法机关对于出罪要件还存在几乎完全的自由裁量，那么最终将会导致该出罪要件沦为“僵尸条款”，无法实现前文所提出的保护表达自由、舆论监督的目的。
以较为著名的杨某诉郭某诽谤案为例，郭某在互联网上发表某文化馆馆长“曾用公款装修自己的房子，与女同事同居”等揭露其违法违纪和作风问题的内容，但郭某自身却无法提交充足证据证明其所发布的信息属实。北京市第一中级人民法院以郭某并未指名道姓，不属于情节严重为由否定了诽谤罪的构成。然而问题在于，指名道姓与否本身并非情节严重与否的判断要件，而是考察诽谤行为是否针对性地损害了个人名誉的客观构成要件。对于情节严重的判断，应当考量网络诽谤匿名与否，网络平台的影响力和发帖数量、浏览量、跟帖量等情节，以及网络诽谤的时间长度、次数、人数、是否与传统诽谤行为方式相结合以及怎样结合等情节。本案法院在相关信息已经得到大量传播，社会关注度极高的情况下并未对郭某发布信息的转发量、浏览量、跟帖量，等情节进行列举或论证，仅以没有指名道姓为由否定情节严重要件的做法并不符合情节严重要件的一般内涵，这种通过情节严重要件限制入罪的做法并不合理。而若将本案例放于现今的司法规定下予以考察，根据《网暴意见》第10条的规定，若要将该行为予以出罪，则需要郭某证明其“不是故意捏造或明知是故意捏造的事实而予以散布”。而正如前文所述，这一判断标准过于模糊，加之本案中郭某无法提供证据证明其发布的信息属实，更是难以在司法人员心中形成“不是故意捏造”或“不明知是捏造”的心证。可见，即使是适用现有《网暴意见》第10条规定的出罪事由，也难以达成本案司法人员所欲达成的无罪结果。
另外值得一提的是，即使本案中郭某能够举出足够证据证明杨某行为属实，根据《网暴意见》第10条，其也仅不以诽谤罪认定。而从侮辱罪的视角上来看，郭某明知若指摘该信息将会导致杨某个人名誉遭到严重损毁而仍旧在网络上揭示了该信息，导致杨某个人名誉遭受侵害，符合侮辱罪的犯罪构成要件。而根据《网暴解释》第10条的规定，郭某的信息发布行为实际上仅是揭示客观事实，并未对杨某的言行发表评论或批评，并不符合《网暴解释》第10条对侮辱罪所规定的出罪范围。因此，即使本案中郭某能够证明其发布的信息属实，也难以回避侮辱罪的构成。实际上，对于此种熟人之间的，具有一定推断性、批评性的言论，无论是法院还是检察院均偏向于否定刑法的介入，然而如同本案所指出的问题，因《网暴意见》第10条在规制范围上的不统一和要件上的不明确，这种限制刑法介入的倾向无法通过现有刑法规定得到实现。
对于《网暴意见》中存在的此问题，应当由刑法理论界进行研究并提出对应的完善路径。实际上，对于网络暴力的刑法治理，我国学界提出了诸多具备科学性的观点。例如有学者主张应当先将“网络暴力”作为一种刑法意义上的名词予以确立，在此基础上通过“网络暴力”的内涵进行规范入罪。也有学者认为应当从“情节严重”和“造成严重后果”的角度规范罪名的适用，调整现有侮辱、诽谤罪等罪名的适用标准来规范网络暴力行为。还有学者认为应当对网络暴力的诸多表现方式进行类型化区分，并调整现有罪名的设置，从而构建出针对网络暴力行为的罪名适用体系。此外，另有学者主张应强化刑法与其他部门法、司法主体与其他社会主体之间的协调工作，对网络暴力行为进行多元治理。但遗憾的是，我国现有理论研究基本以对网络暴力的入罪规制为核心，而出罪事由仅是在文章中予以简单提及，对出罪事由的专门研究并不健全。我国现有理论研究无法弥补前文所述《网暴意见》中出罪事由的缺漏，在现有理论针对网络暴力规范入罪进行了较为全面的研究的基础上，还应当考察网络暴力行为的规范出罪，以确保对公民言论自由权、舆论监督权的保护。
日本同样也面临着较为严重的网络暴力问题。2022年，日本对刑法进行了修改，将日本刑法第231条侮辱罪的法定刑由原先的拘役或罚金提升至一年以下徒刑或罚金，至此，日本刑法中规制发表特定信息网络暴力的侮辱罪与规制信息发布型侮辱诽谤的名誉损毁罪便均具备了适用徒刑的空间。日本法务省指出，此次修改的背景在于网络暴力逐渐趋向严重化，国民对于网络暴力进行刑法规制的呼声也日渐强烈，而目的则在于更进一步规制网络暴力和将网络暴力刑法规制体系中的刑罚设置进行完善。
在网络暴力的严重性上，日本与我国具有相似的社会环境，而与我国现阶段的刑事立法不同，日本刑法通过明文规定的方式，为专门处罚信息发布型侮辱诽谤行为的名誉损毁罪设置了一套较为完善的出罪机制。笔者认为，对于我国信息发布型侮辱诽谤出罪机制的建设，可以参考日本刑法中名誉损毁罪出罪机制的设置，考察这一出罪机制的具体内涵与优劣，以其为蓝本，结合我国立法与司法实践的特点，构建我国信息发布型侮辱诽谤的出罪机制。
二、日本名誉损毁罪的出罪机制
日本刑法的名誉损毁罪针对信息发布型侮辱诽谤行为设定了“公共性、公益性与真实性”的法定出罪事由，又在后来的司法实践中设置了“公共性、公益性与相当性”的意定出罪事由，法定出罪事由与意定出罪事由共同作用构成了日本名誉损毁罪的出罪机制。这一出罪机制的设置较为全面、清晰和统一，且法定出罪事由的定位为其提供了强制力保障，有助于公民言论自由与社会监督权的行使。但该出罪机制也存在未考虑犯罪情节和相当性要件定位不当的问题。

（一）
日本名誉损毁罪出罪机制的基本构成

日本刑法第230条之一规定：“公然指摘特定事实，损毁他人名誉者，无论事实之真假，处三年以下徒刑或禁锢或50万日元以下罚金。”第230条之二规定：“实施前条第一项的行为，若指摘的内容与公共利益有关，且行为人专门具备公益目的时，应当判断该事实的真假，若事实为真，则不予以处罚。”其中，230条之一即是名誉损毁罪，主要处罚以发布特定信息贬损他人名誉的行为，该行为即是本文所讨论的信息发布型侮辱诽谤。而230条之二则以附加规定的方式，为名誉损毁罪设置了法律明文规定的出罪事由。日本刑法理论认为，该出罪事由属于名誉损毁罪的违法性阻却事由。
但若仅以日本刑法第230条之一和之二的规定来看，会发现无论行为人发布的信息是否与公共利益有关，也无论行为人是否具备公益目的，只要该信息与事实不符，则一概予以入罪。但在信息网络时代，不可能要求每一个人都能够像国家机关一样查清楚事件的每一处细节，若仅以事实虚假为由就进行入罪，则是属于对公民言论自由和舆论监督的不当限制，因此，日本最高裁判所在判决中指出，即使行为人所指摘的信息依照刑法第230条之一的规定并不属实，但若有充足的证据证明行为人在实施信息发布行为时具有相当的理由存在误信，则可以依此阻却行为人的犯罪故意，不以名誉损毁罪论处。在此判决后，无论是日本理论界还是实务界，都将前述“相当性”作为“真实性”的替代纳入了名誉损毁罪的出罪事由中，形成了以“公共性、公益性、相当性”为内容的出罪事由。
至此，日本刑法通过法律明文规定和判例的形式确立了名誉损毁罪的两大出罪事由。其中，“公共性、公益性与真实性”源于刑法第230条之二的明文规定，具有法律上的强制性，其定位属于法定出罪事由，而“公共性、公益性与相当性”本身并不由刑法条文所确立，而是基于最高裁判所的判例和日本司法实践的一般习惯，故其定位属于意定出罪事由。这种“法定出罪事由+意定出罪事由”的机制构建，共同组成了日本名誉损毁罪的出罪机制。

（二）
以公共性、公益性与真实性为内容的法定出罪事由

公共性、公益性与真实性是由日本刑法第230条之二明文确立的法定出罪事由，在名誉损毁罪的罪名适用中具有至关重要的意义。故而无论是在日本实务界还是学术界，对上述三个要件的理解与判断均存在一定争议。
1.公共性要件的基本内涵




所谓公共性，是指日本刑法第230条之二中所规定的“与公共利益有关的事实”。但若仅从字面意义上理解，则会发现所谓“公共利益”的内涵难以把握，但即使试图对“公共利益”加以定义，最终也只会得出一个极其抽象的、难以具备实践指导意义的结果。因此，日本实务界与理论界回避了对“公共利益”内涵的阐释，转而专注于“与公共利益有关与否”的判断之上。例如东京地方裁判所指出，应当考察该事实是否是社会多数人所关心、与社会多数人的利益相关联的事实。也有实务人员认为，应当以该事实的公开、批判是否对公共利益的保护与公共事务的建设具有促进作用为标准。除此以外，也存在以该事实是否能够正当地被不特定第三人进行浏览的判断标准。
而在理论界，日本刑法学者对“与公共利益有关与否”判断标准的讨论则更为激烈，包含了“是否属于应当被公众予以批判和有利于公共事业发展”“是否为市民实现民主自治所必须知晓的信息”“若该信息是真实的，对该类信息的公开是否属于应当禁止的事项”等诸多观点。也有学者指出，对于所谓公共性的判断，只能通过司法者自身对于言论表达自由的理解，在不同案件中进行针对性地适用。
总而言之，日本对公共性要件的判断方式趋于通过考虑“何种事实才与公共利益有关”来判断公共性要件的成立与否。而在具体的判断标准上，虽现阶段实务界与学术界均未能达成统一，但总体上呈现出一种“只要社会广泛关注，且即使是公开也并无重大阻碍即可认定公共性”的趋向。
2.公益性要件的基本内涵




所谓公益性，即日本刑法第230条之二中的“行为人专门具备公益目的”。需要指出的是，虽然日本刑法在条文中设定了“专门具备公益目的”，使得公益性的成立似乎需要行为人仅以公共利益为目的，而不能够具有任何其他目的，但在日本司法实践中一般认为，即使行为人具有其他目的，但同时并存有公益目的或者在主要动机上具有公益目的即可。自然，对于实践中的此种做法，有学者认为这是对“专门”这一法律规定的违背。
在具体的判断上，日本实务一般认为，在客观的公共性能够确认的情况下，可以牵连性地认定行为人主观上符合公益性要件。笔者认为，这样的处理方式是符合一般逻辑的，在公益性实质上已经舍去了“专门”这一限制的情况下，只要行为人发布、指摘特定信息之时存在公益目的，即可认定公益性，而这一“存在公益目的”的主观要件，则可以直接通过信息内容中包含与公共利益相关的信息来予以表现。但同时需要指出的是，若行为人仅是以公共性为幌子进行侮辱谩骂，其发布的信息中虽然带有少数与公共利益相关的信息，但绝大部分却是针对被害人的造谣、辱骂，明显超出了对公共事务进行评价监督的范围的，应当否认其具备公益目的。总之，对于公益性要件的判断，基本可以采取在公共性得到证立的基础上附带性地认可公益性的判断方式，但同时应当考察是否存在明显不具有公益目的的情况。
3.真实性要件的基本内涵




所谓真实性，所对应的是日本刑法第230条之二中对信息发布者发布之信息为真实的要求。对于真实性的证明标准应当设置为客观事实还是读者印象，日本刑法学界与理论界存在一定争议。
有学者认为，在真实性的证明上，应当在一定程度上受到阅读者产生的具体印象的影响。例如甲针对乙发布了“乙与黑社会分子存在交易”“乙之前实施诈骗活动的时候使用的车辆是黑社会所有的”两个信息，而甲无法证明前述两个信息属实，但可以证明“乙此前使用过印有该黑社会纹章的名片”和“乙此前出入过该黑社会的办事处”。此种情况下，一般读者在阅读前两个信息后会产生的印象为“乙与该黑社会存在交集”，而事实上，乙确实也与该黑社会存在交集，只是甲信息发布的内容不属实罢了。此种情况下，应当参考一般读者在阅读该信息后产生的具体印象与客观事实之间的差别来认定真实性。
对此日本最高裁判所则采取了完全相反的观点，认为行为人所指摘信息真实性的判断，应当以客观事实和指摘事实的内容是否存在区别为标准，所谓阅读者的印象仅是阅读者个人的理解问题，仅与社会评价是否确实降低有关，而与真实性的判断无关。笔者认为，真实性要件的核心在于考察行为人发布、指摘的信息内容是否与现实事实相符合，是一种客观事实的判断，而读者根据该信息进行阅读后所得出的结论则是一种主观印象，不能将这种主观印象作为客观要件的判断标准。但需要指出的是，名誉损毁罪是对个人名誉权的侵害，其目的在于贬损被害人的社会评价，而所谓社会评价又是基于阅读者的主观印象，故对于阅读者的主观印象，虽然并不能成为信息真实与否的判断标准，但若信息本身真假参半，有必要考察该类信息中应当作为真实性判断对象的核心信息之时，则可以以阅读者的印象为标准隔离出核心信息。

（三）
以公共性、公益性与相当性为内容的意定出罪事由

日本最高裁判所认为，行为人所发布、指摘的信息虽并不符合事实，但在行为当时的情况下看来，有相当的理由相信行为人误以为真的，则可以阻却犯罪故意，对行为人进行出罪处理。根据该判例所论述的情况，可以发现，若行为人符合“公共性、公益性和相当性”的要求，则即使客观上发布的信息属于虚假信息也可以进行出罪。
1.相当性的基本法理与内涵




日本最高裁判所指出，之所以设置相当性要件，目的在于将人格权的刑法保护与日本宪法第21条所规定的正当言论保护原则进行调和和均衡，加之若行为人有充分且相当的证据证明自己误信了该信息，那么该行为人也应当不具备名誉损毁罪的主观故意，故基于前述两个原因，从刑事政策上和构成要件上设置了相当性的意定出罪事由。
相当性的内涵在于“误信”，即行为人误以为自己所发布的信息是真实的。最高裁判所同时强调这种“误信”要有充分的理由和根据，因此相当性的判断几乎成为日本名誉损毁罪在罪名适用上的核心问题。总体来说，日本刑法对于相当性的证立存在两方面的要求，一方面，要求行为人确实存在“误信”的表现，例如行为人信息发布的对象、内容、语言的表述等诸多方面能够确实证明行为人“信以为真”了，若在语言表述上就能体现出较为明显的“即使是假信息也无所谓”的特征，则应当否定相当性的构成。另一方面，还要求行为人“信以为真”的理由相当充分，要求具备确实可信的资料、根据。值得一提的是，日本学界曾经认为，网络环境中的资料、信息存在一定的特殊性，行为人本身就较为容易产生“误信”，应当对信息发布型侮辱诽谤中相当性的证明难度进行适当的降低，然而日本最高裁判所却在判决中明确否认了这个观点，认为信息发布型侮辱诽谤中相当性的证明应当与现实空间具有同样的要求。
2.日本刑法界对相当性的争议与批判




相当性的概念自提出后，其法理定位和证明标准便在日本刑法界饱受争议。一方面，从日本最高裁判所创设相当性的判例来看，相当性的适用是建立在公共性和公益性前提上的，也即只有符合“公共性、公益性和相当性”才能予以出罪，单纯证明相当性是不足以出罪的。然而问题就在于，最高裁判所对相当性的出罪理由是“因存在误信，故不具备名誉损毁罪的犯罪故意”，无论依照何种犯罪构成理论，在故意犯的情况下，不存在犯罪故意也就直接意味着不构成犯罪，那么依照日本最高裁判所所提出的法理，在证明相当性的情况下就可以直接以没有犯罪故意进行出罪了，不需要再判断公共性和公益性。对此问题，日本刑法理论界进行了较为丰富的议论和解释，有学者认为相当性实际上是说明行为人已经用尽了现有手段而无法避免地陷入误信，应当从责任论的角度进行免责。也有学者认为相当性说明行为人已经通过足以信赖的资料进行了合理的判断，应当通过日本刑法第35条，将相当性作为一种违法阻却事由进行处理。还有学者认为，此种情况下应当考量行为人的过失责任。
另一方面，从日本最高裁判所在此后判例所提出的证明标准来看，证明“误信”必须有确实、准确的资料。然而有学者指出，所谓确实、准确的资料，实际上就已经达到证明真实性的标准了，若行为人真的已经掌握了确实、准确的资料，大可用其直接判断信息是否属实，不需要考量相当性。而相当性本身的前提就是信息并不属实，在并不属实的情况下又要求行为人必须具有确实、准确的资料，过当地限缩了相当性免责的适用范围。

（四）
日本名誉损毁罪出罪机制的优势与批判

1.具备全面、统一和明确的判断要素




对前文所述的名誉损毁罪法定出罪事由与意定出罪事由进行分析，可以发现与我国《网暴意见》所设置的出罪事由相比，日本刑法所设置的出罪机制更显全面、明确和统一。例如《网暴意见》对诽谤罪所规定的“违法违纪行为”就当然地属于日本刑法中的公共性要素范围内，而前文所提出的“违法违纪行为”所不包含的涉及公共利益，又不直接违反法律、纪律的失范行为，也会因其涉及公共利益而被包含在公共性要素中。
又如《网暴意见》中“没有捏造事实或不知是捏造的事实”，实际上与日本刑法中公益性和相当性具有相似之处，但不同的是，“没有捏造事实或不知是捏造的事实”要求行为人从反方向证明自己“没有做”，在诽谤罪“与事实不符”的基本前提下这一证明将会相当困难与模糊，而公益性和相当性则是要求行为人从正向证明自己“有公益目的或存在误信”，也即证明自己“做了”。规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。相较于《网暴意见》的规定，日本刑法公益性与相当性的规定更能指导行为人完善自己在信息发布阶段的审查义务，例如能够要求行为人在信息发布前就审查该信息是否与公共利益相关，是否有足够根据，而非待案发后再要求行为人寻找自己“没有做”的证据。
再如《网暴意见》对侮辱罪与诽谤罪之间规定的出罪事由存在较大差别，导致在信息发布型侮辱诽谤领域内几乎不存在侮辱罪的出罪空间，而侮辱罪与诽谤罪又被规定在同一条文内，被设置了相同的法定刑，在这一背景下对两罪采取差别较大的出罪事由并不利于刑法的统一治理。与之相对，日本刑法所设置的法定出罪事由和意定出罪事由便为信息发布型侮辱诽谤设置了较为统一、完整的判断逻辑，几乎所有的信息发布行为，无论信息本身是否真实，也无论行为人采取何种方式降低他人社会评价，都能通过“公共性、公益性与真实性”或“公共性、公益性与相当性”的标准进行出罪。这样的出罪标准有利于刑法规制标准的统一化。
综合上述分析可以发现，日本刑法中设置的诸种出罪事由，能够指导相关网络暴力行为进行统一、全面、准确地出罪，对我国信息发布型侮辱诽谤出罪机制的建立具有指导作用。
2.法定出罪事由的定位为其适用提供了强制力保障




日本刑法通过在第230条之一名誉损毁罪之后添加第230条之二的形式设置了“公共性、公益性与真实性”的法定出罪事由。笔者认为，将这一出罪事由予以法定化，对信息发布型侮辱诽谤的刑事治理而言存在重大意义。
原因在于，若单从日本刑法第230条之一的规定来看，只要行为人公然发布、指摘特定信息，损毁他人名誉的，即可构成名誉损毁罪，而信息真实与否、行为人是否具有公益目的，公开的信息是否涉及公共利益这些因素本身并不在230条之一的名誉损毁罪的构成要件内。换言之，若不增设第230条之二的出罪事由，即使通过学术或者其他方式倡导、建议“公共性、公益性和真实性”，在一般的司法活动中，司法工作者也根本不会考虑所谓“公共性、公益性与真实性”，而是直接依照第230条之一进行定罪处罚。因此，日本刑法第230条之二通过明文规定的方式设定法定出罪事由，将“公共性、公益性和真实性”作为三阶层犯罪构成要件的违法阻却事由纳入了名誉损毁罪的构成要件范围内，使得司法实践者要针对信息发布型侮辱诽谤适用罪名，就必须对相关出罪要件进行判断，以确保不存在法定出罪的情形。而对于被告人而言，以法定出罪事由为基本定位的“公共性、公益性和真实性”不仅是其遭受刑事追诉时能够进行自我抗辩的有力武器，也是对其正当使用自身言论自由、舆论监督权利的基本指南。
3.对尚未造成严重后果的网络暴力行为并未提供出罪路径




根据侮辱诽谤的传播学规律，只有有效的浏览、点击、转发才会造成实际的危害后果，才会对人格法益产生侵害性危险。然而值得注意的是，虽然日本刑法第230条之二和最高裁判所的出罪事由规定了诸多主观、客观要件，但唯独不涉及对情节和后果方面的出罪。日本的名誉损毁罪不存在后果、情节上的出罪，源于日本刑法将名誉损毁罪本身定性为一种抽象危险犯。
日本刑法学界普遍认为，名誉损害罪的核心在于对被害人社会评价的降低，也即只要行为人发布、指摘特定信息的行为足以降低被害人社会评价即可，至于是否真的现实降低了被害人的社会评价则不予以考量。可以说，名誉损害罪的构成并不需要行为人发布的信息被转载、扩散，也不需要行为人发布的信息对被害人造成任何经济、物理或心理上的损失，只要行为人发布的信息内容、发布对象、时间等因素足以降低被害人的社会评价即构成本罪。所谓足以降低被害人的社会评价，日本实务界一般会考察信息本身是否达到了能够降低社会评价的程度和信息是否有可能被不特定多数人知晓两个方面，例如在2018年的一起信息发布型侮辱诽谤案件中，法院在判决中明确指出，被告人在网络留言板上发布的针对被害人的侮辱信息，致使足以降低被害人社会评价的信息具备了被不特定多数人浏览的可能性，因此符合名誉损毁罪的构成。可见，日本的名誉损毁罪在犯罪情节和后果上几乎不加限制，甚至只要存在“社会评价降低的可能性”就足以构成犯罪。
笔者认为，之所以如此规定，可能与日本刑法将名誉损毁罪规定为亲告罪有关，若仅是一般意义上的名誉损毁行为，尚不足以予以刑罚处罚的，被害人也不会主动起诉。但问题在于，网络暴力所涉“暴力”的核心特征，“在于语言数量的规模化、语言内容的攻击性以及伤害后果的现实化”，一方面将网络暴力刑法救济的启动义务完全交予被害人，实质上是一种司法惰性的表现。网络暴力所涉“暴力”的核心特征，“在于语言数量的规模化、语言内容的攻击性以及伤害后果的现实化”，对于遭受重大网络暴力伤害的被害人来说，要求其在承受网络暴力骚扰的同时主动收集证据、确定网络暴力对象并承担起诉义务，实则是对被害人的二次伤害，也可能导致被害人因专业知识不足而无法有效起诉或放弃起诉，反而不利于网络暴力犯罪的刑法治理。对于这一点而言，我国刑法与《网暴解释》对公诉程序介入的规定明显更为合理。而另一方面，即使考虑到被害人自身的维权意识能够排除部分没有造成较大后果的网络暴力，也不能确保所有轻微网络暴力被排除出刑法规制范围。例如国民针对明星、企业家和官员不良作风的监督、问责行为，明星、企业家或官员一般能聘请较为强大的公关、法律服务团队，可以在较短时间内迅速地收集证据提起自诉，而针对此类对象的轻微网络批评、信息发布言论则不会因为其行为情节轻微、危害不大而被排除出刑法规制范围。这种情况将导致的后果就是，针对位高权重、经济水平较高的对象的信息披露或追责问责，无论是否轻微也无论是否造成严重后果，都容易致使自身面临牢狱之灾，或致使自身承担“公共性、公益性、真实性”或“公共性、公益性、相当性”的复杂举证义务。所谓不设置情节、结果的出罪，实则是一种刑法的不平等保护。
4.对相当性的理解与判断存在瑕疵




意定出罪事由中的相当性要件无论是在刑法理论界还是在司法实务界都存在大量争议。笔者认为，相当性要件在日本刑法界存在如此巨大争议的根源，仍旧在于日本最高裁判所将其基础法理定性为“故意阻却”的问题上。
若仅依照日本刑法第230条之一与之二的规定，会发现以“误认为真实”为内容的相当性要件本身既不属于原本名誉损毁罪的构成要件，也不属于法定出罪事由的要件。在罪刑法定原则的要求下，突兀地在判决中设置“误认为真实”的出罪事由自然不可取，但又不可能当即通过新法设置相当性要件，故日本最高裁判所只能依照原始的犯罪构成要件，将相当性出罪的基本法理设置为“不具备名誉损毁罪的故意”，从而在犯罪构成上否认此种情况下的入罪。
然而问题在于，为何“误以为真实”能够说明“行为人不具备名誉损毁罪的故意”。根据日本刑法第230条的规定，名誉损毁罪的构成在于通过指摘特定信息贬损他人社会评价，其中信息真实与否并无所谓。换言之，在名誉损毁罪中，行为人故意的内涵为“明知自己发布的信息会造成他人名誉的贬损而积极追求或放任其发生”，至于该信息属实与否，并不属于名誉损毁罪的故意范畴，而仅是法定出罪事由中的客观要件。可见，即使行为人误以为真，也可以为了贬损他人名誉而进行发布，名誉损毁罪的故意与真实性的明知完全是两个互不相干的主观要素，大可以同时存在，并不是非此即彼的关系。
对此，日本有学者指出，相当性判断的前提是公共性和公益性，在公益性已经确立，行为人专有公共利益目的的情况下，若相当性还能确立，其主观上也就符合了第230条之二法定出罪事由的要件，可以依照逻辑推出行为人不具备名誉损毁罪主观故意的结论。笔者并不赞同这一观点，日本刑法第230条之二中的公益性虽然依照条文应当是“专门为了公益目的”，但如同前文所述，无论是在刑法理论界还是司法实践中，所谓“专门”其实并不存在，只要行为人的主要动机是公益目的，或者行为人的故意中包含了公益目的，就可以认定公益性。换言之，本条所规定的法定出罪事由，其主观要素已经演变为了“具备公益目的”。据此，即使是符合公共性、公益性的要件，也不能就此认定行为人不存在故意贬损他人名誉的故意，而在此基础上即使行为人误认为该信息为真，也无法阻却名誉损毁罪的犯罪故意。
另外还需要指出的是，“公共性、公益性和真实性”的法定出罪事由与“公共性、公益性和相当性”的意定出罪事由在结果上都是达成出罪的效果，但其法理依据却完全不同，前者具有日本刑法的明文规定，在此基础上的出罪是对罪刑法定原则的严格贯彻，而后者则并不存在法律明文规定，用以为出罪提供依据的基本法理还无法自圆其说，而以主观上“误以为真”的认识代替客观上明确清晰的真实性是否合理，也值得质疑。
综上所述，虽然日本刑法对名誉损毁罪所规定的出罪机制在内部仍旧存在部分法理瑕疵和适用争议，在出罪要件中还缺乏对于情节、结果出罪的规定，但不可否认的是，其统一、完善和明确的要件设置与判断框架，对于我国信息发布型侮辱诽谤出罪机制的建设具有积极的参考意义。
三、信息发布型侮辱诽谤出罪机制的建立
正如前文所述，相较于我国《网暴意见》中所规定的出罪事由，日本刑法名誉损毁罪以法定出罪事由和意定出罪事由为构成的出罪机制在要件设置上更加完善和明确，在体系构成上更加统一，能够成为我国信息发布型侮辱诽谤行为出罪机制的参考。但同时需要注意的是，日本刑法对于名誉损毁罪所设置的出罪机制仍旧存在要件内涵瑕疵、定位不合理和判断争议的问题，应当综合考察我国侮辱、诽谤罪对信息发布型侮辱诽谤行为的规制，结合我国的立法特征构建信息发布型侮辱诽谤的出罪机制。

（一）
出罪机制的基本定位与构成

1.出罪机制应当以法定出罪事由为基本定位




法律是国家最高权力意志的庄严表述。与日本名誉损毁罪相似，对于我国的刑法规定而言，将信息发布型侮辱诽谤的出罪事由法定化、强制化具有科学性和必要性。我国刑法第246条将以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的行为规定为侮辱罪，捏造事实诽谤他人情节严重的行为规定为诽谤罪，从犯罪构成上讲无论是侮辱罪还是诽谤罪，都不会涉及对信息本身是否涉及公共利益以及行为人是否具有公益目的，信息发布行为是否属于正常监督的判断。因此，若不通过具有强制力的规定设置专门的出罪要件，司法机关将难以在司法实践活动中考虑相关要素，即使考虑到相关要素也难以据此进行出罪处理。
相较于日本刑法将名誉损毁罪的出罪事由规定在第230条之二中的设置，我国刑法虽并未直接在侮辱、诽谤罪的条文中规定相关出罪事由，但在《网暴意见》中却以明文规定的形式规定了不应当以犯罪处罚的情形。以《网暴意见》规定出罪要件的方式，虽严格意义上讲并非法定出罪事由，但结合我国的司法特征，《网暴意见》等规范性文件在司法活动中几乎与刑法具有相当的强制力，故可以认为我国网络暴力的出罪机制具备与法定出罪事由相当的效果。因此，笔者认为，对于信息发布型侮辱诽谤出罪事由的设置，既可以如同日本刑法一样在刑法第246条第3款后追加相关出罪规定，也可以出台相关司法解释或意见进行追加规定，核心在于为出罪机制提供法律强制力的保障。
2.出罪机制的各个要素应当分别针对侮辱罪与诽谤罪作出调整




如果按照道德标准刑法条文是不公平、不正义的，按照政治标准刑法条文不符合特定政治理念，按照法律标准刑法条文不符合宪法规定，或者按照实践标准刑法所禁止的行为是民法等法律所倡导的行为，那么刑法就存在实质缺陷。在出罪事由具体要件的建立上，日本名誉损毁罪中的公共性、公益性、真实性和相当性要件在设置上符合一般社会生活中对于信息披露行为的道德要求，也是宪法对公民言论自由、社会监督权利保护与刑法规制进行有机结合的产物，具有相当的科学性。故在我国信息发布型侮辱诽谤出罪机制的设置中，基本可以参照名誉损毁罪的出罪要件。但需要指出的是，参考名誉损毁罪的出罪要件并非完全予以照搬，我国侮辱、诽谤罪在罪名设置、构罪要素上均与日本刑法存在差别，在针对信息发布型侮辱诽谤构建出罪机制时，应当根据我国侮辱、诽谤罪的特征进行调整。
一方面，不同于日本将名誉损毁罪设置为抽象危险犯，不考虑网络暴力行为结果要素的设定，我国的侮辱、诽谤罪均以情节严重为必要条件。实际上，我国刑法的规定是将情节要件作为入罪要素进行考量，只有达到了情节严重程度的信息发布型侮辱诽谤行为才能予以刑法意义上的干涉，从而将一些情节轻微，危害不大的行为排除在了犯罪圈外。前文已经释明，日本名誉损毁罪不考虑情节要素，仅以抽象危险予以入罪的规定并不合理，实际上是一种不平等保护，而我国刑法在入罪要件上设置情节严重，则一定程度上防止了追诉权的滥用，实则是对公民言论自由、社会舆论监督权利的平等保护。因此，在信息发布型侮辱诽谤出罪机制的设置中，因我国刑法在入罪阶段就已经通过情节严重要件排除了情节轻微、危害不大的网络暴力行为，故在出罪机制的设置上便不必再追加情节出罪的规定。
另一方面，不同于日本刑法在名誉损毁罪的规定中明文规定不区分信息真假，我国刑法第246条区分规定了侮辱、诽谤罪，在信息发布型侮辱诽谤的领域内，信息发布内容为真实的则涉及侮辱罪的适用，信息发布内容为虚假的则涉及诽谤罪的适用，在这种立法模式下，真实性要件实际上已经作为客观要件的内容被包含在了侮辱、诽谤罪的犯罪构成要件中。对于这种区别为两罪的立法模式，在出罪机制的设置上也应当区别两罪并调整对应要件。对于侮辱罪的出罪而言，因真实性已经得到证立，故接下来仅需要判断公共性与公益性即可。而对于诽谤罪的出罪而言，因真实性已经得到证伪，故接下来除了判断公共性与公益性以外，还应当判断相当性。
综上所述，对于我国信息发布型侮辱诽谤的出罪机制，一方面应当以法定出罪事由为基本定位，另一方面在构成上应当以侮辱罪的出罪事由和诽谤罪的出罪事由二者为内容，并针对两罪调整具体要件的判断，其中，侮辱罪的出罪事由包括了公共性与公益性，诽谤罪的出罪事由包括了公共性、公益性与相当性。

（二）
侮辱罪出罪要件的设置与释明

1.对公共性的判断应当以规范允许公开和关乎事实利益为标准




公民的表达权、监督权受法律保护，刑法并不禁止网民通过互联网对公共事务发表意见、关注社会问题、进行舆论监督，网络发表言论是公民行使言论自由、参与国家和社会管理的重要途径。对公共性的定义和判断，直接关乎刑法对公民言论自由、社会舆论监督的保护程度。对公共性的判断给出一个较为明确的标准具有必要性，若过于强调对公民言论自由和舆论监督的保护，泛化了公共性的判断标准，实质上是忽略了侮辱性言论不关乎言论自由、其实质在于对被害人人格权益的侵害等基本事实，到头来并不利于公民利益的保护。但若过于限制公民的言论自由和舆论监督，将公共性的判断标准进行不当限缩，则又会演变为言论管制，对社会治理百害而无一利。
我国刑法对于公共利益的规定多见于刑罚的适用方面，例如《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《网暴解释》）第3条对于严重危害社会秩序和国家利益的情况要求了公诉程序，《网暴意见》第16条也规定对于损害公共利益的网暴行为应当由人民检察院提起公益诉讼。但以公共利益相关为由直接进行出罪的规定却较少，《网暴意见》第10条规定了网络检举、违法违纪等要素，以求把握网络暴力与表达自由、舆论监督的界限，但也并未直接对公共利益的内涵和判断标准进行说明。而在司法实践中，虽有观点认为针对公民个体的侮辱诽谤行为并不等同于公民履行表达权、监督权，对于社会普通个体的侮辱诽谤不应被认定为言论自由的范畴。但对于何种信息、内容才是言论自由、舆论监督的范畴，尚不存在较为明确的标准。
笔者认为，公共利益的内涵本身具有较大弹性，要通过对其进行定义的方式加以规范是极其困难的，应当从“与公共利益相关与否”的判断上入手，一方面应当强调这一判断标准的规范性，防止判断标准遭到过当的限缩或扩张，另一方面还应当强调公共利益所要求的“社会多数人的现实利益”属性。总体上，应当采取“规范+事实”的判断方式，在规范上，应当考察信息发布者所发布的信息是否为规范所禁止公开的信息，而规范本身的范围则应当排除地方性法规等不具备统一性的规定，以确保公共性要件能起到统一保护言论自由和舆论监督权的作用，例如针对个人违法、犯罪、道德失范信息的公开披露，则应当符合个人信息保护法等法律规范的标准，在公开披露相关事实时进行隐私保护等处理。而在事实上，则应当考察信息内容的公开、批评是否对维护社会秩序和公共利益具有积极作用。例如针对食品、药品生产安全的信息，其披露或者批评当然有助于完善食品药品的安全管理体系，针对国家工作人员违法违纪或者在工作中诸多失范行为的公开或批评，自然有助于国家工作人员规范自身执法能力，更好地服务群众。而针对具体个人道德失范行为的公开、批评，则应当考察信息是否以提倡公共秩序和善良风俗为内容，若信息本身是通过公开、批评他人较为严重的道德失范行为，以此对公众的社会生活方式等提出建议，则也应当认为其有助于维护社会秩序和公共利益。但若该信息内容仅是谩骂和批判，本身无法起到道德指引等作用，则不能认为其有助于社会秩序的维护和公共利益的保护。
综上，对于公共性的判断，首先应当在规范上考察法律是否明文禁止该信息的公开披露，若该信息的公开披露并非法律所明文禁止，则应当在事实上考察该信息本身及其内容是否有助于社会秩序的维护和公共利益的保护。若上述要件均达成，则应当肯定公共性。
2.公益性的判断应当以推定为基本方式




公益性即“具备公共利益的目的”，要求行为人在指摘、发布信息的时候是以维护、追求公共利益为目的的，而非假借与公益相关之事，行侮辱诽谤之实。
对于公益性的判断，一方面应当认可公益目的与其他目的并存的状况。原因在于，无论是日本名誉损毁罪还是我国侮辱、诽谤罪，在犯罪构成要件上行为人的主观目的均是以损毁他人名誉为目的，若公益性要求行为人“专有公共利益目的”而不允许有其他目的，则实际上就直接否定了犯罪构成要件中的主观要件，直接以犯罪构成要件不完备为由进行出罪即可，不需要再专门规定出罪事由。且在社会实践中，行为人在知晓某一事实或信息后，一定程度上也会对该信息将会产生的现实影响具备认识，例如行为人作为媒体记者，在收集、知晓某厂商销售不合格面粉后，自然会知晓若披露该消息必然造成该厂商的名誉遭受贬损，若此时该记者为了维护食品安全秩序而对该信息予以披露，那么从主观故意的角度而言，其就具备了贬损他人名誉的主观故意，此时自然不能因此否定该记者的公益目的。故对于公益性而言，应当认同其可以与其他目的并存，即使行为人明知该信息会贬损他人名誉，只要其同时具备维护公共利益的目的，就可以认定公益性。
另一方面，对于公益性的具体认定，笔者认为日本刑法界采取的牵连性的认定标准具有借鉴意义。从逻辑上来讲，行为人所发布的信息本身就是与社会公共利益相关的信息，一般情况下其也具备维护公共利益的目的，故在公共性得到证明的情况下，可以通过推定的方式推定行为人具备公益性。但需要指出的是，该推定并非不对公益性进行判断，若根据信息内容、行为人供述或者后续其他行为等诸多客观证据，足以证明行为人实则仅是打着维护公共权益的幌子，目的在于贬损、侮辱他人名誉的，则应当否认其公益性。

（三）
诽谤罪出罪要件的设置与释明

1.公共利益性与公益目的性




根据我国刑法的规定，诽谤罪的适用前提是行为人发布、指摘的信息与事实不符，不符合真实性的要求。但并非信息虚假就一定应当予以刑法处罚，《网暴意见》第10条也规定，对于犯罪、违法违纪行为的检举揭发，若不是故意捏造事实或明知是捏造的事实而故意散布的，不以诽谤罪论处。可见，对于信息发布型侮辱诽谤行为而言，即使行为人所发布的信息经查并不为真，但若其信息内容上涉及公共利益，且行为人自身不存在故意捏造或明知捏造而散布的，仍旧应当做出罪处理。
具体而言，对于诽谤罪的出罪事由，也应当设定公共性和公益性的要求，这一点与《网暴意见》第10条的规定也相互呼应。而对于公共性和公益性的具体判断，大可采取与侮辱罪出罪事由中的公共性和公益性相同的判断标准和方法。
2.相当性要件更正与释明




实际上，日本最高裁判所对于相当性的法理定位问题，在我国刑法的适用中也同样存在。例如《网暴解释》第10条将诽谤罪的出罪事由设定为“检举揭发犯罪、违法违纪”“不是故意捏造或明知是捏造的事实而故意散布”两个要件，只有同时达成此两个要件才能予以出罪。但问题在于，诽谤罪的犯罪主观要件为明知是足以损害他人名誉的虚假事实而予以传播，其在意志因素上至少是一种放任。那么若行为人真的能够证明自己主观上“不是故意捏造或明知是捏造的事实而故意散布”，那么就应当直接在主观上否认行为人的犯罪故意并直接予以出罪，而非为其增设“检举揭发犯罪、违法违纪”的要素，这一点和前文所指出的日本相当性“阻却犯罪故意”的法理问题相同。与证明自己“做过”相比，证明自己“没有做过”是相当困难的，更何况在诽谤罪入罪时就已经判明信息与事实不符的基础上，行为人几乎难以再证明自身“不是故意捏造或明知是捏造的事实而故意散布”。
即使相当性要件在内涵和定位上存在诸多问题，其在网络诽谤犯罪的出罪机制中却是必要的。相当性要件设置的根本原因，在于公民个人的证据收集、判断能力无法达到国家机关、公司企业的程度，无法对每一个接收到的信息进行全面、准确、客观的查证。一方面，刑法不能强求每一个发布信息的个体履行机关、团体一般完善的真实性确认义务，否则个体将会因为远超出其能力的确认义务而难以行使言论自由权和监督权，与公共利益相关的事项也就难以得到社会监督。另一方面也不能因为信息内容涉及公共利益就对发布信息的个体不加限制，否则将会导致言论自由权的滥用。因此，有必要为上述两方面的问题设置度量衡，让言论自由权的行使既能不被不合理的真实确认义务所限制，还能防止信息发布行为对他人造成不合理的名誉侵权，由此诞生出了相当性要件。相当性要件的定位类似于一种保险，即使与公共利益有关的事实已经证伪，或者信息发布者提供的证据不足以证明信息属实或没有诽谤故意，但若其已经在能力范围内履行了真实性确认义务，则仍旧可以认为信息发布者正当地行使了言论自由权，这种个体针对公共利益相关事实的披露和监督，有必要设置专门的保险。可以说，相当性要件的设置是“法不强人所难”思想在诽谤罪领域的直接表现，同时也能够指导个体更加合理、科学地行使言论自由权和监督权。相当性的设置对于保护公民个人的言论自由权与舆论监督权具有重大意义，应当纳入诽谤罪的出罪要件之中，但现有相当性要件的法理与定位存在较大问题，有必要对相当性的法理进行重新释明，以解决前文所指出的相当性运用和判断上的问题。
笔者认为，日本最高裁判所与我国《网暴解释》出现此类问题的根因，一方面在于并未能正确认识相当性作为出罪要件与入罪要件之间的逻辑顺序，另一方面则过于强调“误信”“没有故意或明知”这类主观因素。实际上，相当性作为一种出罪要件，其是建立在入罪要件已经完备，形式上符合了犯罪构成的基础上的，这种定位决定了相当性本身的法理就不能理解为对犯罪入罪要素的直接否定上，而是应当作为额外的一种要素予以考察。以故意杀人罪中的正当防卫这一法定出罪机制为例，刑法第20条为正当防卫设置的诸多要件，并非用于否定故意杀人罪的主观、客观、主体、客体要件，而是在故意杀人罪形式上已经构成的基础上考察是否具备新的、正当防卫的要素。日本最高裁判所将相当性设置为“阻却犯罪故意”的做法实际上并非为名誉损毁罪设置出罪事由，而更像是在犯罪构成上修改了名誉损害罪的故意要件。而我国“没有捏造事实或明知是捏造的事实而散布”虽未明确说明是阻却了犯罪故意，但仍旧起到了否认原本入罪要件中主观故意的作用，与日本相当性在法理定位上没有本质区别。实际上，网络语言暴力的暴力属性与言论发表的动机和形式无必然联系，即使证明行为人发布信息的动机有多么正确和正义，也难以从入罪要件的角度将该行为人的信息发布行为排除在刑法的规制范围，将此类出罪要件定位在阻却主观故意的做法，既无法自圆其说也于法无据。因此，对于相当性的法理定位，应当抛弃其“否定原入罪要素”的做法，应当将其理解为额外的“出罪机制的构成要件”。
如果法律的语言晦涩、表述过于笼统或不明确、缺乏类型性、缺乏简短性、逻辑不一致等，就表明存在技术缺陷。而在相当性的内涵上，我国《网暴解释》与日本最高裁判所均将相当性所最终体现出的可能效果，即“没有故意或明知”与“误信”这些主观认识作为了相当性的基本内涵，其结果便自然会导致相当性的证明与判断上出现诸多瑕疵与逻辑谬误。需要指出的是，之所以要在真实性已经证伪的基础上还要设置“公共性、公益性与相当性”，是因为一般公民、主体并没有足够的能力去确认每一个信息、事件的真伪，只要已经在力所能及的范围内完善了确认义务，出于对自身权益和公共利益的保护而发表自身诉求意见的行为就不应遭到刑法规制。也就是说，相当性的本质是公民在自己力所能及范围内所履行的真实性确认义务，其考察的是公民是否正当地行使了自身言论自由权与监督权。而“误信”“没有故意或明知”等主观印象则是公民在自身能力范围内收集证据、信息后在主观上可能得出的判断。故对于相当性的内涵，应当理解为公民为确认真实性而收集或者依据的客观事实，而非基于该事实产生的主观认识。具体而言，应当考察信息发布型侮辱诽谤行为人在发布该信息时为确保信息真实而履行真实性确认义务的诸多行为和依据，是否与该行为人当时的情况、个人能力相当。

（四）
出罪机制的运用逻辑

在具体运用上，应当采取“入罪要素—出罪要素”的基本逻辑顺序。首先应当站在入罪的角度，判断某一信息发布型侮辱诽谤行为构成侮辱或诽谤罪，其次再根据具体的罪名选择出罪事由。对于侮辱罪而言，应当在客观上判断行为人所发布的信息是否是规范所不容许公开的信息和该信息的公开、披露是否有利于公共利益的维护，若该信息的公开为法律所容许，且有利于公共利益的维护，则应当判断行为人主观上是否存在以公益为幌子行侮辱之实的情况，若不存在前述情况，则应当对行为人予以出罪。而对于诽谤罪而言，应当先判断前述公共性与公益性，前两者均符合的情况下则应当考察该对于该行为人而言，其为确认信息真实性而做出的诸多行为和依据是否与其当时的情况、个人能力相当，若前述要件均符合，则应当予以出罪。回归到前文所举的郭某诽谤案中，若适用本文所构建的出罪机制，在郭某无法证明其发布的信息属实的情况下，应当考察诽谤罪的出罪事由是否成立。郭某发布的信息对象为天津市红桥区文化馆馆长，内容为“曾用公款装修自己的房子，与女同事同居”，对该对象而言“公款装修”和“与同事同居”信息的公开并非直接由法律所明文禁止，而对公职人员挪用公款、作风不良的问题的披露有利于对社会公共利益的保护，故符合公共性的要求，在没有直接证据证明郭某不存在公益目的的情况下，也应当推定其具备公益目的性。故此时应当考量郭某在发布相关信息时，是否为确认信息真实而实施了与其当时情况、个人能力相当的确认行为，若郭某在信息发布之时已经在其能力范围内确认了信息的真实性则应当予以出罪，反之则应当以诽谤罪定罪处罚。
综上所述，笔者认为，对于信息发布型侮辱诽谤的出罪机制，可以在刑法第246条后增设出罪规定，也可以通过司法解释、指导意见的方式设置出罪规定，具体内容可表述为：“通过信息网络发布、指摘特定信息，符合侮辱罪犯罪构成的，若其发布的信息涉及公共利益，且信息发布者具有维护公共利益的目的，则不应以侮辱罪定罪处罚。若前述信息与事实不符，符合诽谤罪的犯罪构成的，还应当判断信息发布者的依据和确认真实性的行为是否与当时的情况和个人能力相当，若信息发布者履行了相当程度确认义务的，不应当以诽谤罪定罪处罚。”
结语
本文针对信息发布型侮辱诽谤的刑法治理问题，提出了构建信息发布型侮辱诽谤出罪机制的观点，并对日本名誉损毁罪的出罪机制进行了概述和分析，认为日本名誉损毁罪法定出罪事由和意定出罪事由体系在要件设置上具备全面性与统一性，在体系定位上具备强制力保障，但在体系构架上缺乏情节出罪和相当性要件的内涵与法理存在瑕疵，从而明确了我国信息发布型侮辱诽谤出罪机制的构建蓝图。我国信息发布型侮辱诽谤的出罪机制，应当以法定出罪事由为基本定位，并以侮辱罪出罪事由与诽谤罪出罪事由为基本构成。在具体要件的设置上，对于侮辱罪的出罪事由，应当规定公共性和公益性的要件，其中公共性应当采取规范判断与事实判断相结合的方式，规范上判断信息是否由法所禁止公开，事实上判断信息的公开是否有助于公共利益的维护，而公益性则应当采取推定判断的方式，除非有明确的证据证明行为人不具备公益目的，否则在公共性得以证立的情况下应当推定行为人具备公益性。对于诽谤罪而言，在符合公共性与公益性的基础上，还应当考察相当性，对于相当性的判断，应当从客观的角度，考察行为人所做出的，为确认真实性的诸多行为或依据，是否与该行为人的个人能力相当。最后，提出在刑法第246条之后增设条款或通过指导意见、司法解释增设条款的构建方法。
至此，本文构建了信息发布型侮辱诽谤的基本出罪机制，解决了《网暴意见》存在的出罪事由规定不全面、不统一、不明确的问题，也弥补了刑法学界对网络暴力出罪机制研究的缺失。但需要指出的是，本文所提出的诸多判断要件在判断方法上仍旧存在一定的模糊性，例如相当性要件中对于行为人的真实性确认行为的相当性的要求如何在司法实践中进行证明收集，以及此类要求是否过当增设了公民行使言论自由时所承担的义务，则有待于今后司法实践与刑法理论的进一步检验。

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