域外刑事证据“幽灵抗辩”风险及检察应对 | 新时代涉外检察

域外刑事证据“幽灵抗辩”风险及检察应对

上海市金山区人民检察院第六检察部副主任

当前，在涉外法治建设中，高质效办理涉外刑事案件已成为重要命题。证据是办案的核心要素。检察机关作为公诉方，实现高质效履职，必须高度重视刑事证据工作。本文从一起涉外刑事案件谈起，基于域外刑事证据对刑事起诉可能造成的“幽灵抗辩”风险和影响，探讨检察机关的应对策略，为涉外刑事案件办理提供借鉴。

伴随着经济全球化的发展，我国进一步融入世界，与其他国家之间的交流越来越频繁，跨国的人员流动增多。刑事犯罪随之也发生变化，许多刑事案件体现出跨国性特点，案件涉及的因素已不限制于在我国之内。涉外因素可能是外国人、域外犯罪事实以及域外刑事证据等。实践中，有的域外刑事证据在案件中起到至关重要的作用，对检察机关顺利指控犯罪构成挑战。

彭某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪案：2021年6月，被害人吴某因刷单被诈骗60余万元，其中5万元转入了被告人彭某某的账户，彭某某将该款立即转移。2021年7月，彭某某被公安机关刑事拘留，到案后彭某某供述知晓该笔钱款可能是不合法钱款，自愿认罪。2021年8月，彭某某被批准逮捕。2021年10月，彭某某被以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪提起公诉，并适用认罪认罚简易程序。但在庭审过程中，被告人委托的辩护人进行无罪辩护，本案转为普通程序审理。辩护人庭上提交以下新证据：一是身处菲律宾的被告人之子彭某、彭某妻子白某及与彭某一同在国外务工的同乡陶某某书面证言，用于证明彭某某收取的涉案钱款是其子彭某在菲律宾进行地下私人换汇后汇入的钱款，不属于犯罪所得。二是彭某提供在菲律宾的雇佣合约、工资单，以证明其在国外任职酒店服务员及其收入。因补充侦查需要，2022年1月法院决定本案延期审理，同年3月因受到疫情影响，法院裁定该案中止审理，后在6月裁定恢复审理。期间检察机关通过远程询问被告人之子彭某、再次讯问被告人、向外汇管理局了解情况等方式开展补充侦查，但由于证人、抗辩主张事实均在国外等条件所限制，难以查明抗辩所称事实、上游犯罪等情况。2022年8月，检察机关以证据发生变化为由向法院提出撤回起诉，法院裁定准许撤回起诉。

纵观上述案件诉讼过程，在侦查和审查起诉阶段均没有出现证据变化，被告人供述稳定，适用认罪认罚。但在法庭审理阶段，辩护方提供了新的证据，用来证明被告人涉嫌转移的犯罪财产，是其儿子通过地下换汇所获取的钱款，被告人没有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意，主客观不相一致不构成犯罪。在这种新证据出现情况下，检察机关开展补充侦查，但因证人均在国外不便直接取证、流动性地下换汇是否属实和涉案钱款涉及上游犯罪均难以查证等原因，补充侦查效果不佳，致使证据变化对指控造成不利影响，最终因证据不足撤诉。

从上述案件来看，被告方证据以及其主张的事实难以查证，也就无从辨别其陈述真假，这种抗辩可以称为“幽灵抗辩”。“幽灵抗辩”又被称作“海盗抗辩”，是来源于我国台湾地区检察机关的说法，起因是在一起走私案中，被告人声称，走私的行为是因为在海上遇到海盗，海盗把捕捞的鱼抢走，并且把走私品放在被告人的船上。法官认为被告人提出了抗辩，但是指控机关没有履行出举证责任证实被告人的说法存在问题，按照疑罪从无和存疑有利于被告的原则，判决被告人无罪。有学者认为，“幽灵抗辩”是指刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解，或者可以认为是犯罪嫌疑人或被告人针对检察机关的指控提出无罪或者罪轻的辩解，但又不能提出确切相关证据予以印证的抗辩。通过上述案例，可以看出检察机关在涉外刑事案件办理过程中，很有可能遇到涉及域外刑事证据的“幽灵抗辩”，对检察机关证明犯罪造成不利影响。

对于域外刑事证据，按照取证方不同，一般可以分为两类，一种是指控方取证的域外刑事证据，另一种是当事人（包括辩护人、诉讼代理人等）自行取证的域外刑事证据。对于前一种证据的合法性要求，普遍没有争议，要求证据合法才具备可采性。比如2016年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第3项，2020年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第7条第3项，规定依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警请求证据材料所在地收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交过程等作出说明，这都要求检察机关、侦查机关提供的域外刑事证据应当具备合法性。

但对于当事人自行取证提交的域外刑事证据，实务中存在不同的看法。有的观点认为，刑事诉讼中对此类域外刑事证据的审查认定应区分证据种类，不同证据种类应当适用不同的审查规则。书证因为需要核实以增强证明力，有必要经所在国公证机关证明，有的还应当经我国驻外使领馆认证。但对于物证和证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，公证或认证对认定真实性起不到实质作用，实际上和域内此类证据没什么不同，“有的因为无法公证认证，有的因为公证认证没有实际意义”。在这种争议下，长期以来，对于当事人自行提供的域外刑事证据合法性如何认定并没有定论。至2021年2月，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，第77条规定，对来自境外的证据材料，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。同时又特别规定，对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料，应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外，即一般适用“公证+双认证”规则。从上述规定可以看出，只要是来自境外的证据材料，不论是侦查机关收集的证据材料还是当事人、辩护人或诉讼代理人收集的证据材料，都需要审查有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等，而且对当事人、辩护人或诉讼代理人提供的，进一步要求该证据材料需要经过公证证明、认证程序。应当说，这一规定已经相当明确，特别对当事人提供的域外刑事证据合法性提出了明确的要求。

然而，司法实务中存在一定程度的适用偏差，导致“公证+双认证”的合法性审查条件有所虚置。比如上述案例中，当事人提供了自行取证的域外刑事证据，没有“公证+双认证”，但法院并未因此而停止审查，其更重视的是证据内容及其待证事实，是证据表达的抗辩理由是否合理，即实际上是进行实质审查。所以，即使此类证据存在合法性问题，但事实上却不会由此清除此类证据的影响力，实质上还是会影响法官“排除合理怀疑”的内心判断，及至影响判决。这种情况下，此类证据的合法性重视度不够，其“公证+双认证”的审查被实际上弱化。

出于保障人权的需要，刑事诉讼中普遍把证明被告人犯罪事实的证明责任赋予公诉机关。我国《刑事诉讼法》第51条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。所以，不论被告方是否提出了相反的证据，法院都要审查检察机关一方是否证明了待证事实和是否达到证明标准，这是控诉方的证明责任。由此而知，如果被告方提出“幽灵抗辩”，将会对指控造成干扰，“幽灵抗辩”有可能成为被告人逃避刑事处罚的避风港，控诉方不得不努力把被告人提出的抗辩理由进行排除，检察机关的证明任务只会加重。

虽然不少观点提出，探索引入英美法系当事人主义诉讼中的举证责任转移制度，“幽灵抗辩”的被告人应当承担一定的证明责任，即刑事控诉事实的证明责任，应当部分转移给“幽灵抗辩”的被告人。但我国属于大陆法系国家，主要实行的是职权主义诉讼模式，在刑事诉讼过程中证明被告人犯罪事实的举证责任始终是由检察机关承担，除了巨额财产来源不明罪等少数法定的例外情形之外，客观举证的责任都在检察机关，而且这种举证责任不能随意转嫁给被告方。当然，也有学者认为，证明任务不应当由检察机关独自承担，法院也有调查的职责，这是由于“职权诉讼模式下对法官发现真实的定位决定的”。因为我国《刑事诉讼法》第196条规定，法庭审理过程中合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，所以在职权主义诉讼模式下被告人提出抗辩，法官发现疑问时可以依职权调查证据发现真实。但司法现实中，法官往往不会依职权进行调查，即便我国的审判程序为法官保留了法庭调查的主导权和庭外调查的法定权利，但鉴于抗辩式诉讼构造的追求以及审判中立的普遍认同，法官一般将自身定位为验证证明过程和结果作出权威裁判的诉讼角色，根据控方承担举证责任的原则，要求检察机关核查被告人的抗辩是否真实，如果涉及域外刑事证据“幽灵辩护”，控方举证责任更重。

我国的刑事诉讼证明标准是犯罪事实清楚，证据确实、充分。但是如何判断“证据确实、充分”达到证明要求，是司法实务中的难题。我国《刑事诉讼法》第55条引入“排除合理怀疑”作为达到“确实、充分”的条件，但是怎么样理解“排除合理怀疑”，从证据上如何认定能够“排除合理怀疑”，本身就难以把握，在面对“幽灵抗辩”时，更是没有确切的标准。

目前，关于怎么样应对“幽灵抗辩”达到“排除合理怀疑”，理论研究和司法实务中主要推崇的是刑事推定的方法。推定是一种根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法，推定事实的成立，并不是根据基础事实所直接推导出来的结论，而是运用推定规则所做的法律认定。比如在以故意为主观要件的犯罪案件中，行为人的“明知”是构罪条件，如果被告人拒不供述，而且也没有直接证据证明的情况下，司法证明就存在困难。如果检察机关能够提出证据，从被告人的不能作出合理解释的行为或者案件其他情况作出对被告人的“明知”进行推定，那么被告人的主观故意也可以有效证实，这在毒品、走私、诈骗、销售假冒注册商标商品等犯罪司法实践中多有适用。也就是说，在被告人行为等基础事实得到证明的前提下，法院可以不经过司法证明而直接认定行为人“明知”要素的成立。毫无疑问，推定在很大程度上，缓解了检察机关的证明困难，只要有效证明了基础事实，就可以直接推定那些难以证明的犯罪构成要件事实。推定事实的成立存在着司法证明过程的中断以及逻辑推理环节的跳跃，使“推定事实不经司法证明而直接得到法院的认定”，证明被告人构成犯罪也就变得容易一些。

但事实推定的证明方法并不是万能解药。鉴于事实推定的复杂性，比如何为经验法则，何为逻辑规则，如何选定推定根据，如何进行逻辑推理等问题，并没有明文规定和操作指引，会导致推定效力存疑。且不论“推定”方法可能存在的问题，即使在司法实务中，面对“幽灵抗辩”，事实推定的方法固然是种不错的选择，但其侧重利用掌握的已有基础证据，当面对被告方提出的新的抗辩待证事实，如果简单地提出“无法核实”“查无实据”“纯属狡辩”等，显然是不够的。也就是说，“幽灵抗辩”可能轻而易举击破“推定”的防线，控方不得不陷入“继续查证”的境地。从实务来看，检察机关如果以上述理由对“幽灵抗辩”进行认定，是不能完全阻却法官可能对案件认定“无法排除合理怀疑”判断的。正如上述案例，检察机关即使通过“推定”方式证明被告人具有犯罪故意，但如果面对辩护方的新证据，既有的“推定”也就无能为力，最起码是不完善的或者完不成证明任务的，必须寻找新的“幽灵抗辩”突破方式。特别是涉及域外刑事证据引发的“幽灵抗辩”，由于对域外情况不清楚不了解，法官的判断基础更加脆弱，一般不会轻易排除抗辩，这反而提高了此类域外刑事证据的证明力，“幽灵抗辩”排除难度进一步加大。

存疑有利于被告是我国刑事诉讼应当遵守的原则，但对有利被告的事实，存疑时一律适用有利被告原则将其推定为存在是不适当的，如果将证据支撑性低、存在可能性小的案件事实推定为存在，将有违证明的基本规则。也就是说，“存疑”显然需要一定的限度。如何掌控这种限度，正如前文所言，目前主要通过刑事推定的结果进行应对和判断，这确实也是不错的方法，而且得到法律规范和司法实务的认可，应当坚持适用，但并不是“一劳永逸”的。比如在对一些网络假冒注册商标犯罪裁判文书的研究中，研究者发现，对于刷单造成犯罪数额认定有误的辩解，有的被告人未提供相应证据，只是有口头上对刷单过程的说明就被采纳。可见，对于刑事推定，效果因案而异，因法官而异，特别是遭遇“幽灵抗辩”时，法官的内心确认往往并不受到是否已经“刑事推定”的限制。所以，此时检察机关顺利指控的关键就在于，刑事推定的成果如何能够不被法官否定，这在涉外刑事案件中同样适用。对此，基于域外刑事证据的情形，本文主张从以下方面着手应对“幽灵抗辩”。

根据无罪推定原则和我国刑事诉讼的规定，我国检察机关始终要承担证明被告方有罪的责任。在责任的履行中，实践证明刑事推定对证明被告人主观要件具有重要作用，但往往并不能一锤定音，其表现出一定的不确定性，或者是一种可推翻的推定。即如果被告方不能作出合理解释，可以认定检察机关已经承担了证明基础事实的证明责任，随即推定事实就不需要提出证据加以证明，但若要达到这个目标，关键是，被告方是否存在合理解释？合理解释由谁证明（证明责任分配）？如何证明？

为推翻推定事实，被告方当然有权利提出辩解，甚至提出证据证明推定事实不存在。有的观点认为，此时证明推定事实不成立的证明责任需要被告方承担，然后，检察机关再证明被告方提出的事由不能成立。所以，刑事推定的整个过程可能存在这样的情况：证明责任从检察机关转移到被告方再转移到检察机关，由此也说明“推定具有明确或转移举证责任分配的功能。”但笔者认为，这并不是证明责任的转移，被告方并不是要承担证明自己无罪的责任。被告方提供证据证明推定事实不成立，应当属于伴随指控必然存在的抗辩活动，属于“质证权”。我国刑事诉讼中检察机关承担被告人犯罪的证明责任是毋庸置疑的，被告方可以提出理由和证据进行反驳，但不承担证明这些反驳的证明责任，正如前文案例中呈现，此时实际上仍由检察机关承担证明被告方反驳是否属实的证明责任，这是控方证明责任的一部分。这种情况下，被告方的反驳可以称为“反证”，控方证明反证的活动可以称为“证伪”，以证明被告方的辩解和证据不成立，从而填补可能的刑事推定中的“缺口”，再一次完成刑事推定的闭环。比如最高人民法院发布的第16批指导性案例中的第87号案例(郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案），裁判要旨中明确指出，被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。此处被告人的辩解及其提供的证据即是“反证”，但是否“证据证实”并不是由被告方的证据轻易决定的，被告人辩解的“查无证据”或者被告方的证据“不能证实”，都需要检察机关向法院提供证明，即专门针对被告方的辩解和证据进行“证伪”。

所以，本文认为，当面对“幽灵抗辩”时，检察机关指控路径也就明确：承担证明“反证”是否属实的证明责任，如果能够将其“证伪”，刑事推定自然闭环，从而实现证明目标。如果涉及到域外刑事证据引发的“幽灵抗辩”，检察机关的证明任务应随之集中于针对涉外刑事证据的“证伪”上，即如何“证伪”应成为检察机关考虑的重要应对方向。

我国《刑事诉讼法》第50条规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。第61条规定，证人证言必须在法庭上质证并查实，才能作为定案的根据。所谓“查证属实”“质证”等要求，显然是强调证据的“三性”必须得到遵守。虽然根据证据法普遍原理，对于被告方“反证”提出的证据，考虑到被告方取证的能力有所欠缺，一般并不要求达到和指控方同样的证据标准，但也不能过于放松要求，证据的合法性应当作为第一道保障，域外刑事证据自然也不能例外。

我国刑事诉讼对境外证据的审查实行的是“证据使用国准据法”审查模式，即需要符合我国刑事诉讼法律法规有关证据要求的规定。按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第77条的规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证”，从前述规定不难看出，现行法规对当事方自行取证的域外证据搜集、取得的程序加以多重限制，这是由于此类证据并非通过官方合作途径获得，或者不是由执法机关提供的，对其审查应坚持更严的标准，以此来保障境外证据的真实性及合法性。对于此类证据材料，法院在程序上需要审查是否经过相关公证、认证手续。所以，笔者认为，检察机关应对涉及域外刑事证据的“幽灵抗辩”，应当首先坚持证据合法性原则进行“证伪”，对法庭拟采纳或受到重要影响的域外刑事证据，要积极“在办案中监督”，督促法庭遵照“公证+双认证”的要求，以证据合法性维护证据可采性，以此在“第一道关口”就将不具备合法性的证据及时清理，消除其对刑事诉讼的干扰，坚定法官在先前合法证据基础上形成的内心确信。

正如前文所述，域外刑事证据的真实性才是影响法官“排除合理怀疑”判断的根本。固然通过坚持合法性可以积极“证伪”，但“幽灵抗辩”证据如果已经成功影响到法官内心确信，法院往往还是会要求检察机关履行证明任务，当然，这也是检察机关不能回避的证明责任。鉴于证据形成于域外，虽然检察机关的核查难度比较大，但并不是没有进一步“证伪”的途径，检察机关可以积极尝试国际司法协助方式。

我国《刑事诉讼法》第18条规定，根据我国对接或者参加的国际条约或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。2018年10月《中华人民共和国国际刑事司法协助法》公布实施，其中第9条规定办案机关需要向外国请求刑事司法协助的，要制作相关材料，经主管机关审核同意由对外联系机关向外国提出请求。对于检察机关来说，目前可以采用两种途径，一种是检察机关对接的国际刑事司法协助，以此请求外国相应机关协助调查取证。《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第25条列明了请求调查取证的一些事项，如查询账户信息、获取并提供有关人员的证言或者陈述、获取文件记录、电子数据和物品、获取鉴定意见、勘验或者检查、搜查等。《人民检察院刑事诉讼规则》第16章专章规定了刑事司法协助事项，包括协助具体范围、报送相关申请材料的流程和注意事项等，各级检察机关可以依照适用。另一种是可以要求侦查机关通过国际警务合作方式配合。我国《刑事诉讼法》第204条规定，法庭审理过程中，检察人员发现案件需要补充侦查提出延期审理建议的，经法庭同意，检察机关应当在一个月之内补充侦查完毕。《人民检察院刑事诉讼规则》第422条又规定，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求侦查机关提供协助，也可以书面要求侦查机关补充提供证据。可见，在法庭审理阶段，补充侦查的主体由检察机关承担，但可以要求公安机关协助。如果判断由侦查机关协助更适宜的，对域外刑事证据真实性的查证可以要求公安机关配合。依据公安部2020年7月发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》，第375条规定了公安机关刑事司法协助和警务合作，可以开展调查取证、安排证人作证或者协助调查、查封、扣押、冻结涉案财物、没收违法所得等，规定了向外国提出警务合作流程和程序要求，同时还规定其他司法机关在办理刑事案件中需要外国警方协助的，由其他司法机关的主管机关与公安部联系办理。所以，按照上述流程，检察机关可以借助公安机关跨国警务合作的渠道对域外刑事证据核实，查证其真实性。

当事人自行取证的域外刑事证据一般或多或少存在证明力不足的问题，但仍然会对法院认定案件事实产生不同程度的影响，而且因为核查较困难，容易形成“幽灵抗辩”。在存疑有利于被告的诉讼原则下，此类案件中检察机关的证明压力愈加沉重。但应当强调的是，存疑有利于被告并非凡有疑点均应作出对被告有利的解释和处理，而应注意区分是合理怀疑，还是一般疑点乃至吹毛求疵等，要坚持打击犯罪与保障人权的平衡，这是适用存疑有利于被告原则的基本指导思想。所以，为了进一步增强法官对指控事实的内心确信，检察机关有责任对引发“幽灵抗辩”的域外刑事证据“反证”进行“证伪”查证，这就需要一方面向法院强调此类证据的合法性要求，另一方面也可以通过国际司法协助的有效途径，积极开展域外刑事证据核实和取证工作。