《民法典》第580条第1款第2项规定履行费用过高时债务人将获得一项给付拒绝权，惟该权利的性质和构造有较大争议。主流学说认为，其为债务人的一项抗辩权。其他学说则有情事变更说、狭义抗辩说和形成权说等。情事变更说错误地理解了给付困难的本质，其失衡的并非合同的给付与对待给付，而是债务人的给付成本与给付利益。狭义抗辩说没有赋予债务人以自由选择是否履行其义务的权利，也具有明显的弊端。抗辩权说虽赋予债务人以选择权，却不能很好地保护债权人的预期，在一时及永久抗辩权的性质及相应法效果上也难以调和。在结论上，形成权说在操作上更为简便，其以债务人单方意思表示的形式使义务消灭，更符合给付困难自身的构造，应予以采纳。
一、问题的提出
我国《民法典》第580条第1款第2项规定了债务人履行费用过高时非金钱债务继续履行的例外。其第1款延续了原《合同法》第110条的规定，因争议较小，《民法典》立法时并未予以修改。在此类情形中，要求债务人付出的努力超越了其“牺牲界限”（Opfergrenze），此时债务人的给付对债权人而言不可合理期待，称之为债务人的给付困难。就第580条第1款的文义来看，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求其履行，但有下列情形之一的除外”，似旨在排除或限制债务人的给付义务和债权人之请求权。在全国人大法工委官方的评注中，其认为若发生非金钱债务不能继续履行之例外情形，债务人能够根据本条第1款提出“抗辩”，这项抗辩又被称为债务人的给付拒绝权。
唯有疑问者，此“抗辩”究竟属于狭义的抗辩还是抗辩权，抑或其他权利？根据上述文义解释，排除或限制债权人之请求权应符合抗辩权的基本逻辑和构造。但若采抗辩权一说，其应当属于一时抗辩权还是永久抗辩权，不无疑问；而采狭义抗辩说的话，债务人之给付义务好似自动消灭，也有不妥之处。笔者认为，给付困难之性质的确定系当事人利甚巨，涉及其抗辩事由是否需要债务人主张、困难事由消除后债权人能否继续请求债务人履行、债权人之利益如何保护、债务人明知或不知困难的情况下仍为给付的法效果等问题，故应当进行周密的分析和讨论，以期在司法实践中能够准确判断和适用。
二、对给付拒绝权现有学说的分析
给付拒绝权之性质，在我国及比较法上主要有抗辩权说、狭义抗辩说、形成权说、情事变更说四种学说。其中，抗辩权说占据通说地位，狭义抗辩说次之。而形成权说则鲜有被提及，甚至在国内并无学者曾提出过该观点。而就上述学说下的构造来看，抗辩权需要债务人主张后成立，而狭义之抗辩则可以在诉讼中由法官依职权主动援引。形成权说以债务人单方意思表示的形式使债务人的给付义务消灭。而情事变更说则认为无需为给付拒绝权再创设新的规则和制度，直接套用情事变更的相关规定即可。笔者将在下文详述上述四种学说在给付困难体系下的不同构造和优劣之处。
抗辩权说属目前给付拒绝权之通说。在抗辩权构造下，债务人必须主张履行费用过高之抗辩才能限制或排除债权人请求权之行使。立法例上，《德国民法典》第275条第2款、《欧洲民法典草案》（DCFR）III.-3:302（3）（b）等都采用了和我国《民法典》第580条第1款第2项类似的规定。就其性质而言，德国法采抗辩权说的模式。其认为，《德国民法典》第275条第2款可以安置在《德国民法典》第242条依诚实信用为给付下考虑，二者的性质和构造应当是类似的。而在《德国民法典》242条的框架下，若给付因良知上的原因而属于不可强求债务人履行的范畴。在这种情况下，若无需债务人自行主张是否援用自己的良知，人们对这种不可强求性几乎不会给予肯定。也即，在此种情形，《德国民法典》第242条仅仅设定抗辩权，而非狭义之抗辩。因为抗辩权给予债务人以选择的余地，而狭义之抗辩则有过度保护债务人、滥用道德强制性之嫌。由此，德国学者从“赋予债务人选择余地”的角度认为，《德国民法典》第275条第2款也应当为抗辩权。此观点应否赞成，笔者将在下文详述。
《德国民法典》第275条同我国《民法典》第580条第1款构造类似，并下设有多个条款。其中《德国民法典》第275条第1款规定了《民法典》第580条第1款第1项“给付对债务人或任何人均不能”的情形，《德国民法典》第275第2款则规定了《民法典》第580条第1款第2项“给付困难”的情形。就上述法条的逻辑和关联性，梅迪库斯认为，在《德国民法典》第275条第1款事实不能的情形下，法律无论如何不能考虑给债务人在履行和拒绝履行之间以选择权。若赋予其选择权，不仅会加重债权人在合同内的不利地位，还会徒增债务人违约的风险。而在《德国民法典》第275条第2款给付困难的情形中，此时的债务人能够为给付之可能，由此应当赋予债务人在是否需要克服“履行费用过高”的障碍中以选择权。布罗克斯也采相同观点。其认为《德国民法典》第275条第1款在客观不能情况下，债务人的履行义务自动失效。但《德国民法典》第275第2款则与之相反，其应赋予债务人以抗辩权供其自由选择，而非依职权使义务消灭。按照上述“选择说”，若某方便面加工工厂的生产线因天气原因被损毁，重建生产线的费用远高于工厂向其债权人给付之利益，此时加工厂可以选择援引我国《民法典》580条第1款第2项履行费用过高而免除自身之给付义务。当然，其也可以选择维护其商业信誉和尊严，不惜花费重金重新打造生产线，继续履行其给付义务。此时若仍认为方便面加工厂的给付义务自动消灭，虽某种程度上可以保护债务人的利益，但无疑剥夺了债务人选择的权利。是否妥当，笔者认为应当慎重考量。
在抗辩权模式下，债权人可以自由选择是否行使其权利，此点也受到了我国学者的广泛赞同。王洪亮认为，在抗辩权模式下，债务人可以在原给付义务与对待给付义务的获得（包括赔偿责任）之间做出取舍，由当事人选择是否克服不能，继续履行。例如，在债务人的履行标的物被窃的情况下，部分债务人会选择悬赏寻找标的物。而债务人若选择继续悬赏寻找，其可以在找到后继续履行，而非在程序上直接依职权认定其陷入给付困难中。朱广新认为，在发生《民法典》第580条第1款第2项之情形时，债务人不是非得提出该项抗辩。此时尽管存在履行上之障碍，债务人仍然可以依其意愿选择继续履行。其认为，《民法典》580条第1款第2项的规定，完全为债务人利益而设，故而债务人可以放弃这些规定所带来的利益。
笔者认为，在抗辩权模式下，能够赋予债务人以选择之权利，属抗辩权模式下最大的亮点，应予以赞成。履行费用过高时的规范不能，与客观不能有本质上的不同。其最大的区别在于，规范上的不能事实上是可以履行的，只是该履行利益相较债务人获得履行标的之成本和费用过甚，超出了其“牺牲边界”，以至于绝大部分债务人都无力履行，或从债权人角度讲不能期待债务人履行。但不排除少数债务人，或鉴于商业信誉和诚实守信原则的考量，会选择克服困难，以巨大代价获得履行标的并付诸履行。在这种情况下，法律并没有必要禁止债务人的此种行为。从结果来看，克服给付困难这个行为，本质上是为了合同的顺畅履行，是对诚实信用原则的维护和贯彻，其并无不当之处。
债务人之给付拒绝权若属抗辩权，便涉及抗辩权模式下其定位应当为何，究竟是一时抗辩权还是永久抗辩权？永久之抗辩旨在永久性地排除对方的请求权，而一时之抗辩权旨在暂时性地阻碍对方的请求权，二者的法效果有显著不同。就上述方便面工厂加工案而言，方便面工厂（债务人）在提出给付困难而拒绝债权人之履约请求后，若不克服困难去建造新生产线重新为给付创造条件，则该拒绝应当认为是永久的拒绝，具有永久性，属永久的抗辩权。但值得注意的是，债务人提出给付拒绝权后，仍然可能在嗣后提出履约之给付。这主要体现在以下两种情形：主观上：债务人反悔，想要克服困难重新提出给付。客观上：债务人的困难事由在日后消除。而此时法律若允许债务人为给付之可能，则应当认为先前债务人的给付拒绝并非永久性的，而是暂时的，为一时之抗辩权。不过一时抗辩权自身也具有其局限性，此时的债权人似无法摆脱该不确定的债务关系，易处于较为不利的境地。
笔者认为，一时抗辩权与永久抗辩权系抗辩权之周延分类，也被学说所广泛认可，其本身并无不当之处，同一种权利不可能同时被认定为一时抗辩权和永久抗辩权。在给付拒绝权认定之问题上，还应当对每种模式加以检视和分析。
（1）若认定其为永久性抗辩权
通说认为，永久性抗辩权一经产生，便可使请求权之行使永被排除。典型的永久性抗辩权以时效抗辩权为例，从其构造特征来看，或为所抗辩之事实永久性地存续存在，或为法律所规定的某项权利永久存在。从这点上来看，给付拒绝权之情形并不符合永久性抗辩权的构造。因为给付拒绝权下的困难事由并非永久性地继续存在，而是会依据主观或客观因素改变。应当认为，“永久性”系给付困难之典型特征，其在大多数案型中也是如此，但“永久性”不应成为衡量其为永久抗辩权的要件或标准。
此外，永久抗辩权的法效果为永久地排除对对方之请求权。若给付拒绝权为永久抗辩权，则意味着债务人一经提出该拒绝权，债权人的请求权便被永久性地排除了。此时若发生给付困难消除的事由，债权人仍无权请求债务人为给付。而债权人能够取得给付及请求权的唯一途径，全部依赖债务人主观上是否放弃其抗辩权。这种构造对债权人而言无疑是相当不利的。债权人缺乏请求权，也就缺乏对债务人以借助公权力实现强制履行的救济权利，而此时的债务人则可以自由选择其履行与否。因此，笔者认为，认定给付拒绝权为永久抗辩权，并不符合永久抗辩权之原理及构造。
（2）若认定其为一时性抗辩权
一时抗辩权并非永久拒绝相对人的请求，其仅能使请求权一时性地不能行使，以同时履行抗辩权、保证人之先诉抗辩权等为例。一时抗辩权之所以只产生暂时阻碍请求权行使之效力，是因为在抗辩权事由消灭后抗辩权便不复存在。以同时履行抗辩权为例，在一方当事人提出给付后，对方的履行抗辩权便由此消灭。给付困难中，债务人拒绝给付后，给付困难之客观事实消灭，或债务人主观上克服了困难事由，抗辩权产生所依赖的构成基础便不复存在。此时认定债务人此前获得的抗辩权因缺乏构成要件而消灭，并无不妥。这样看，一时的抗辩权似更符合给付拒绝权之构造。
但需要注意的是，以同时履行抗辩权、不安抗辩权、保证人先诉抗辩权为例的一时抗辩权，其对于“受抗辩权人”都有主动破局之方法。同时履行抗辩权中受抗辩权的当事人若欲获得对待给付，可以通过实际提出给付的方式打破抗辩权；不安抗辩权中受抗辩权的当事人若欲获得对待给付，可以通过提供担保或证明其已恢复履行能力的方式来打破抗辩权；保证人先诉抗辩权中，受抗辩的债权人可以通过就债务人的财产申请强制执行的方式打破抗辩权。唯给付拒绝权中，债权人所受之一时抗辩权，没有任何主动破局之方法，只能待债务人主动放弃抗辩权或给付困难事由消除。
笔者认为，一时抗辩权的目的及功能，并不在追求法律关系持续处于抗辩对抗下的僵持，而是在敦促受抗辩权的一方，通过主动履行行为打破抗辩权，使得合同之履行可以继续进行。从这点上来看，给付拒绝权并不具备一时抗辩权的典型特征。若其性质按照一时之抗辩权进行构造，无疑对受抗辩权的债权人不利，且会使得法律关系长期处于不确定的状态，也有损债权人对法律关系的预期。
综上可见，给付拒绝权就其事实构成而言，并不符合永久抗辩权的构造；就其所欲达成的目的和功能而言，也不符合一时抗辩权的典型特征。其在抗辩权分类上展现出了不可调和性，也难以做到自身逻辑的自洽。
抗辩权行使之结果通常是“债务关系仍存在”，其仅限制了对方的请求权，但并不会消灭债务关系。但在给付困难中，通常理解为债务人行使抗辩权后，便不再对债权人有给付义务，此时的债务关系好似消灭。此观点也受到部分德国学者的赞成，其认为《德国民法典》第275条第2款中的抗辩权具有排除履行义务的效果。笔者认为，这两种法效果在抗辩权模式下各有利弊。
（1）债务仍存在
对于债务存在说而言，其符合抗辩权之基本构造和逻辑，但若适用到给付困难下，在以下两点上存在矛盾。第一，客观上债务关系并没有继续存在的必要性。笔者认为，债务人若已经明确表示拒绝给付，此时的情形同《民法典》580条第1款第1项的事实不能并无差异。部分学者认为，规范之不能之所以不能归入给付不能的框架中考量，因为其实际上是可能的，而这种可能性是建立在债务人以巨大给付成本换取的基础上。但是，若此时的债务人明确表示其不会付诸巨大给付成本来履行合同时，这种“事实上的可能”也因为债务人之拒绝而不复存在，应当认为此时的法律状况和事实不能并无不同。而在事实不能的法效果中，债之关系原则上因此消灭，而非延续存在。第二，主观上债务人也并无使债务关系继续存在的意思表示。在大海捞针案、上述的方便面加工厂案中，如果已经发生了《民法典》第580条第1款第2项履行费用过高的情形，也就意味着一个客观理性的债务人此时都不会选择付诸巨大的给付成本。而既然债务人选择了拒绝履行而非继续履行，通过意思表示解释可知，其主观上并无延续债务关系的意思表示，不愿意迈出法律给其划定的“牺牲边界”。债务人此时的意思并非意图一时或永久地阻碍债权人请求权的行使，而是消灭其继续给付的义务。即使债务人嗣后产生了想法上的转变，也无法改变其在做出给付拒绝意思表示时的效果意思。
（2）债务被消灭
对于债务消灭说而言，其不会产生上述问题，更加符合给付困难的构造，但却不符合抗辩权的一般效果。债务消灭说的核心观点是，债务人一经行使给付拒绝权，其债务关系便消灭，不复存在。债务消灭说更加符合大多数人对给付拒绝权的理解，债务关系之消灭也可以让债权债务人摆脱债之关系，有利于交易效率的促进。但无论如何，这并非抗辩权行使之通常效果，不符合抗辩权的基本逻辑。
狭义抗辩说在论述给付拒绝权性质的问题上，常拿来与抗辩权说进行比较。笔者认为，需要明确抗辩说适用在给付拒绝权上的各种法效果，首先需要先理清二者在概念上的区别。在德国法上，狭义抗辩和抗辩权都属于私法意义上的抗辩，也称广义上的抗辩。抗辩权（Einrede）被称为须主张的抗辩，而狭义之抗辩（Einwendung）又被称为无须主张的抗辩。在诉讼中，只有当抗辩权的前提要件存在且权利人对抗辩进行主张时，法院才可以对抗辩内容予以考虑。与此相对应，只要狭义抗辩的事实前提被一方提出，即使当事人没有对此进行主张，法院都应当对此进行考虑。而在其法效果上，抗辩权并不影响请求权的存续，只是妨碍其行使。相反，狭义的抗辩则能够阻止请求权的产生或者消灭已经产生的请求权，使其不再存在。
狭义上的抗辩之所以不需要被告主张，是因为其抗辩的内容抑或是主张请求权未曾发生，或是主张请求权已嗣后归于消灭。而此时法院为当事人切身利益之考量，必须依职权作有利裁判。狭义之抗辩的内容通常为法律上的强制性规范。例如，《民法典》第153条法律行为违反法律、行政法规之强制性规定、《民法典》第580条第1款第1项自始客观给付不能等。任意当事人一经提出上述事实，法院就应当依职权认定合同无效或义务消灭。4相反，对抗辩权而言，其并不否定请求权之效力，而是阻碍请求权的行使，其大多都可以通过法条表述加以识别。例如，对于须要主张的抗辩权来说，《民法典》第525条同时履行抗辩权规定，一方“有权拒绝其履行请求”；《民法典》第526条先履行抗辩权规定，后履行一方“有权拒绝其履行请求”；《民法典》第687条保证先诉抗辩权规定，一般保证的保证人“有权拒绝向债权人承担保证责任”。可见，抗辩权的表述通常是明确的，而无须主张之抗辩则须要该法律以更强的理由来赋予这项规定以强制性。
履行费用过高之给付困难是作为《民法典》第580条第1款第2项的例外规定出现的。其并没有出现“有权拒绝其履行请求”之典型的抗辩权表述，也难以看出此项规定法效果究竟为何。此时便要分析是否有足够的理由让法律赋予这项规定以强制性，为当事人的切身利益在职权上提供保护。在抗辩说的构造下，只要债务人给付困难的事实前提存在，且在诉讼中被一方提出，法院就必须对此进行考虑，债权人的诉讼请求便要被驳回，债务人是否对此抗辩进行主张并不重要。然而，此时存在的问题便是，债务人即使主动想为给付，也不被法律所允许，其没有选择的余地。而这种债务人的“选择权”是否值得保护？笔者认为，此处应涉及利益价值之衡量。一种价值为债务人的选择权，另一种为对债务人的保护以及社会公序良俗。而从结果出发可以发现，若认为此时应当依职权保护债务人以维护公序良俗的话，大量本可以正常履行的交易将会被终止，当事人的商业信誉和名誉会大大降低，由此造成的损失可能远大于原本需要支出的给付成本和履行费用。例如，某手机品牌公司生产其第五代产品的生产线被台风摧毁，但公司第五代产品仅剩100台的采购订单，其在该合同中所能获得的利益远低于重建生产线的成本和费用。若此时依职权直接认定该公司给付困难，债务关系消灭，直接转为损害清算关系的话，很不利于该手机公司对其名誉的维护。商业信誉的积累很大程度上在于对其消费者利益不计成本的维护。对很多龙头企业来说，商业信誉关乎消费者评价，甚至关乎公司股价等重要因素，其背后的价值远超所谓高昂的给付成本。总体上来看，此时对债务人的保护似乎是多余的，甚至会起到反向的效果，也有违私法上的意思自治。因此，无论是大海捞针案、方便面加工厂案还是手机公司案，若债务人真心想要履行义务，维护其声誉，法律应当允许，而非进行强行保护。
正如上文所提及，提出抗辩权并不否认债务本身的存在，只是阻止了请求权行使的效力。但在给付困难的模式下，抗辩权的构造似有违债务人之真实意思表示，债务人明确表示给付拒绝后，好似其没有义务再为给付，此时的债务如同消灭。从客观上来讲，给付困难下的债务也没有存续之必要性。但使得债务关系消灭并不符合抗辩权之典型构造。由此，支持形成权说的学者认为，由于破坏请求权的效果通常只在形成权中产生，所以是债务人形成权的行使使得债务关系消灭，从而给付拒绝权便是一种形成权。在论述给付拒绝权为一种形成权时，主要有以下几点理由：
形成权系单方法律行为，得依权利人一方的意思表示而使法律关系发生或消灭。在形成权说的构造下，债务人可以以单方意思表示的行使，产生排除其履行义务、消灭债务关系的效果。此外，形成权赋予债务人单方形成之力，为保护相对人，并维护法律关系的明确及安定，其原则上不得附条件或期间，也不得撤回。
相较之下，抗辩权仅仅是起到阻碍请求权效力的功能，其在诸多情形下会最终归于消灭，使得法律关系趋于不稳定的状态。第一，抗辩权在抗辩事由消除后自动消灭。抗辩事由消灭后，不符合抗辩权的构成要件，抗辩权自应消灭。例如，在同时履行之抗辩权中，一方提出给付后，另一方的抗辩事由消灭，其抗辩权也消灭。笔者认为，在给付困难的构造下，若债务人的困难事由嗣后消除，似没有必要和理由让债务人继续享有抗辩权。此时债务人对于合同的履行没有任何阻碍，若仍限制债权人对债务人的请求权效力，似有不妥。由此，应当认为，在债务人的困难事由消灭后，其抗辩权也随之消灭。第二，债务人嗣后放弃抗辩权。抗辩权属于准法律行为，其准用法律行为的相关规定，当事人可以放弃抗辩权的行使，也可以在行使后撤回抗辩权。放弃抗辩权得以契约为之，亦得以单方行为为之。通常来说，债务人放弃抗辩权对债务人并无不利，但应当对债务人放弃抗辩权进行适当的限制，依照诚实信用原则，不允许债务人在放弃后再重新提出抗辩。在放弃抗辩权后，债务人通常会主动履行以换得对待之给付。
可见，形成权模式下的法律关系更为稳定，更有利于债权人的保护，而抗辩权可以被债务人撤回，也会因客观给付障碍的消除而消灭，增加了法律关系的不确定性。这种观点也受到了德国学者的赞同，犉狉犲犻狋犪犵教授认为这种不确定性在债权人信赖债务人给付拒绝之效果而为新安排时尤为显著。在给付困难的情境下，债务人的困难事由通常在很长的一段时间内不会消除，债权人信赖债务人之给付拒绝而为新的安排，应属合理。若嗣后允许债务人撤回抗辩权，或在很长一段时间后因困难事由消除而“复活”原合同，迫使债权人履行，无疑对债权人不利。笔者认为，此时即使用诚实信用原则来否定债务人的撤回意思表示，也无法避免因客观事由嗣后消除导致抗辩权消灭给债权人带来的不利影响。而在形成权之构造下，债务人提出给付拒绝后，债务关系消灭，债务人便可为新的交易安排。此时债务人的给付拒绝权由于是形成权，其不可以撤回先前所做出的形成意思表示，债务关系也不会因为嗣后客观条件的变化而重新复活，不仅可以使法律关系趋于稳定，还可以对交易安全提供保障，提升交易效率。
形成权之法律构造相较抗辩权说更为简单和明晰。若将《民法典》第580条第1款第2项之给付拒绝权理解为一项永久抗辩权，便需要关注债务人受永久抗辩权时的追偿权问题。根据学界通说，受永久抗辩权之债权由于无保有力，因此等同于非债。债务人清偿受永久抗辩权的债务时，债权人因无权保有而构成不当得利，需要进行返还。这种模式可以涵盖在我国《民法典》第985条之下，而比较法上则有较为明确的规定，例如《德国民法典》第813条“以履行债务为目的而为之给付，如对该请求权曾有永久排除其行使之抗辩权者，仍得请求返还”。如此可见，若将其理解为一项永久抗辩权，债权人在债务人给付困难后便受一项永久抗辩权限制，其债务相当于非债。此时的债务人对债权人的清偿，债权人会因为构成不当得利需要返还给债务人。
笔者认为，此时的构造便与抗辩权自身的目的相矛盾。根据前文所述，抗辩权之优势便在于可以保证债务人以选择的权利。允许债务人选择其在给付困难之情形下，是否还要继续履行债务。而此时，由于受永久抗辩权的困扰，即使债务人履行，债权人也会因为无保有力而构成不当得利。这无疑不符合债务人内心之清偿意思。其也不利于债权人，因为其所受领之给付在法律上应属不当得利，债务人可以随时请求其返还。此时，若要将债务人之不当得利请求权排除，便要对《民法典》第985条进行限缩解释。即在给付困难之情形，即使债权受有永久之抗辩权，仍具保有力，债务人对其的清偿不构成不当得利。在比较法上，《德国民法典》也有类似对债务人的追偿权进行限制情形。其通过对《德国民法典》第813条进行目的性限缩的方式，将在《德国民法典》第275条第2款给付困难情形下的抗辩权排除在《德国民法典》第831条第1款的范围外。然而，这种复杂的构造和解释论是否有存在之必要性，也受到了德国学者的质疑。
笔者认为，此时若能将《民法典》第580条第1款第2项之给付拒绝权理解为一项形成权，其很自然地能够排除债务人之追偿权，也无需上述复杂构造和解释论来对条文进行目的性限缩。因为形成权的法效果有待权利人主张后产生。在债务人主张形成权前，债权人的债权属于完全债权，债务人之清偿意思表示对债权人而言不会构成不当得利。在债务人主张形成权后，其明知债务消灭，债务人之清偿构成《民法典》第985条第1款第3项“明知无给付义务而进行的清偿”，不得要求返还。
（1）债务消灭
形成权可依权利者一方之意思表示，使得权利发生、变更或消灭。就给付拒绝权而言，其法效果应当为使法律关系消灭。即债务人以单方法律行为的形式，向债权人表达拒绝给付的意思表示后，形成权效果发生，双方的法律关系消灭。
（2）形成权之除斥期间
笔者认为，就形成权的构造而言，惟需要探讨的是形成权行使的除斥期间问题。关于形成权之存续期间，《民法典》并未设一般规定，但大致可以分为四类：第一，就个别形成权，例如《民法典》第152条之撤销权，设有明确的存续期间。第二，明确规定若干形成权的行使未定期间者，例如《民法典》第564条之解除权，于他方当事人催告后，逾期未行使，形成权消灭。第三，未设有上述存续期间或催告的规定，例如《民法典》第582条之减价权。第四，无除斥期间，如《民法典》第302条之共有物分割请求权。
就给付拒绝权而言，其应属于第三种类型，即法律未明文设有形成权存续期间或催告之规定，但又不属于无除斥期间的。笔者认为，此时的给付拒绝权应采《民法典》第564条解除权之构造，自形成权人知道或应当知道之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。首先，就其法律效果而言，给付拒绝权与解除权均旨在破坏请求权，消灭该债权债务关系。其次，就其规范目的而言，二者都为了能够让合同当事人摆脱对自己不利合同法律关系，可以尽早为新的交易安排。由此，给付拒绝权在除斥期间上的规定或类推适用解除权下的构造模式。
（3）困难事由消除后需要重新订立合同
在形成权模式下，若困难事由嗣后消除，或债务人嗣后想要克服困难履行债务，需要同原债权人重新订立合同。因为在形成权模式下，法律关系已经消灭，且形成权不可撤回，债务人不可通过一己之力“复活”原定法律关系。笔者认为，此种法效果应属合理。困难事由消除之期限并非合同双方所能控制之事实，其通常为较长的一段时间，甚至永远不会发生。而即使发生了困难事由消除之情形，也同合同订立之时相距甚远，不仅合同之给付与对待给付可能需要通过情事变更规则予以调成，当事人本身也未必愿意履行原合同，此时的状况会对合同的履行产生很大的阻力。若当事人仍愿意履行，则可以通过重新达成合意的形式，并无不妥。由此，通过形成权让法律关系在债务人提出给付拒绝时消灭，使合同双方摆脱债务关系之限制，对债权人以及债务人而言均更为有利。
情事变更之原则，为法律行为或其他法律事实之基础，因不可规则于当事人之理由，致有非当时所能预料之变更，而使法律发生原有效力，显有违背诚信原则致显失公平。情事变更说认为，履行费用过高这一情事导致债务人若按照原定计划履行该债务将明显有悖于诚信原则，故而可以用情事变更规则来构造给付困难。而对给付困难究其能否适用情事变更的规则，笔者认为，此时还应当回归到情事变更之构成要件中进行探讨。情事变更之构成，须因情事之变更而使当初之法律效力显失公平。此处之情事并非是任意情事，而是构成合同交易基础（Geschäftsgrundlage）之情事发生当事人在订立合同时不可期待和预见的重大变化。显然，情事变更所规制的是合同本身的合理性，其调整的是给付与对待给付之间的平衡。也即，在标的物本身的价值有变化导致给付和对待给付失衡时，情事变更可以通过变更合同来调整对待给付的价额或使当事人之间解除合同。
反观，在给付困难下，标的物的价值并没有变化，也就意味着给付和对待给付没有失衡。更直观地说，在给付困难中，是债务人为给付所需要花费的成本费用与债权人的给付利益失衡，债务人的给付成本远大于给付利益的价值。此时的债务人为了微小的利益，需要支出巨额的成本，虽然实属不公，但其并非情事变更制度所控制的范围。可见，情事变更同给付困难的本质有明显的差异，前者规制债务中给付与对待给付之平衡，后者则规制债务中给付成本和给付利益之关系。由此笔者认为，给付拒绝权不能够适用情事变更的规则和构造。
给付困难与情事变更并非完全无关。相反，情事变更在某些情形下，可以与给付困难的构造同时存在。正如上文所述，给付困难的法效果为债务人获得给付拒绝权，而情事变更的法效果为当事人基于诚信原则进行磋商，进而变更或解除合同。在当事人合同订立之后、履行完成前，如果客观情况发生当事人在订立合同时难以预见的重大变化，导致履行的费用显著增加，债权人要求债务人严格按照合同履行原定给付义务的，陷入履行困难的当事人可以依照《民法典》第580条第1款第2项拒绝履行。不过，就合同内容而言，当事人可以适用有关情事变更的相关规定，基于诚信原则进行磋商，进而变更或解除合同。此时的案型，由于“发生当事人在合同订立时难以预见的重大变化”，符合情事变更的构成要件，又因“导致履行费用显著增加”而符合给付困难之构成要件。因此，二者可以同时存在，债务人在拒绝履行后，可以依情事变更规定对合同内容进行磋商谈判。
三、给付拒绝权性质之再定位
情事变更说架构在给付困难下是错误的。情事变更规则之重大变化，通说认为包括等价关系障碍和目的障碍两种类型，并不包括给付困难障碍。支持情事变更说的学者，或是对情事变更说的本质理解错误，或是对给付困难的本质理解存在偏差。情事变更规则所规制的是合同下给付与对待给付之间的平衡问题。而在给付困难下，合同之给付与对待给付并未失衡。就像大海捞针案中的“针”的价值并未改变，其变化者，为获取该“针”所需支出的成本。也即，在给付困难中，债务人之给付成本和其可能获得的给付利益失衡。由此可见，目前二者可以规制的范围是截然不同的。
此外，就法效果而言，情事变更规则也并未给当事人带来更多的选择和利益。情事变更要求当事人协商、变更合同，以恢复给付与对待给付的平衡。而这两项法效果，对给付困难而言并无作用。因为给付困难下，给付与对待给付并未失衡，而当事人也不可能就履行费用之增加纳入合同给付与对待给付之调整的范畴。当事人此时仅能够请求人民法院解除合同。
不过，有学者可能会认为，此时为何不扩张对情事变更规则的解释，使其可以囊括给付困难之类型？扩张解释，应指法律条文之文义失之过于狭窄，不足以表示立法真意，乃扩张法律条文之文义，以求正确阐释法律意义内容之解释方法。笔者认为，首先，就情事变更之立法真意和意图来说，情事变更规则并没有想要囊括对给付成本与给付利益失衡的调整，而仅仅意旨调整合同本身给付与对待给付之失衡。其次，《民法典》第580条第1款第2项明确有规定给付困难之情形。若《民法典》第533条情事变更规则可以涵盖对给付困难之保护，在法律体系上为何又设立《民法典》第580条第1款第2项以复杂法律架构？
可见，此处对情事变更规则之扩张不符合扩张解释之本意，不仅会在司法实践中赋予法官更多自由裁量权，增加法官对该情事变更规则滥用的嫌疑，还模糊了情事变更规则的本质。情事变更规则因其本质与给付困难不符，不应当适用于给付困难的构造之中。
在私法领域，当事人的意思自治应当受到尊重和保护，当事人权利是否行使，不得受到他人之强迫。而强行法之规定，仅在当事人严重违法悖俗时才应介入。抗辩说没有给予债务人以选择权，是该学说最大的弊端。抗辩说在主流观点中，处于弱势地位，主要也是因为其没有赋予债务人以选择权。
笔者认为，此处法律强行介入对债务人予以保护，并无必要，甚至多余。狭义之抗辩，无论是权利障碍之抗辩还是权利消灭之抗辩权通常旨在否认对方之请求权。例如，若当事人举证对方为无行为能力人，则根据《民法典》第144条，对方之请求权要件不具备，请求权从未发生，此时是对请求权的否认，法官可以依职权适用。而就给付困难而言，“履行费用过高”事实本身不会导致任何请求权从未发生抑或请求权发生后消灭的情形。相反，债务人常常会基于各种考量，即使获取标的物成本很高，但仍花费重金履行自身义务。这不仅有债务人维护自身名誉、尊严的原因，还有民法中意思自治的原则予以支撑。笔者认为，在给付困难的情境下，法律不应该剥夺当事人选择的权利，强制当事人接受一种所谓的“道德保护”和“道德优待”。
抗辩权架构就狭义之抗辩说而言，更有进步，其保护了债务人的选择权。然而，抗辩权说在其性质、法效果等方面都呈现出很大的矛盾性和难以调和之处。
首先，抗辩权说无法确定其在抗辩权中的性质，究为永久抗辩权还是一时抗辩权。永久抗辩权和一时抗辩权之性质对给付拒绝权的法律后果尤为重要。给付拒绝权若为一时抗辩权，在债务人未行使前，债务人若向债权人给付，债务人不会构成不当得利，因为债权人此时的债权具有保有权能，属于完全债权，此时的债务人不得请求债权人返还；而给付拒绝权若为永久抗辩权，在债务人未行使前，债务人若向债权人给付，债权人则构成不当得利，因为原则上受永久抗辩权的债务关系没有保有力，属于“非债”。此时的债务人享有追偿权，可以请求债权人返还。可见，二者在两种模式下有显著的差别。
然而，在认定其为何种抗辩权时，二者却存在不可调和之矛盾。若其作为永久抗辩权，客观上来讲，并不符合永久抗辩权之特性。因为给付困难之事由嗣后可能会消灭。若其作为一时抗辩权，不符合债务人在做出该意思表示时的内心真意，也不符合给付困难之基本构造。此外，此时的债权人作为受抗辩权人，并无像其他一时抗辩权一样，拥有“破局”之方法，可以打破抗辩权，恢复债务关系之通畅履行。
其次，抗辩权说无法确定其法效果，究为债务受抗辩持续存在还是债务消灭。债务持续存在属抗辩权之通常效果，但不符合给付困难的基本逻辑。债务人提出给付拒绝后，通常而言，并无想要继续履行债务之意思。由于其主观上也不想履行，从效果上来看，应等同《民法典》第580条第1款第1项之事实不能。此时的法效果应当以债务消灭为宜。但债务消灭并非抗辩权行使后的效果。若认定给付拒绝权为抗辩权，则会在自身体系上存在矛盾。
最后，抗辩权说无法保护债权人之预期，就抗辩权是否能嗣后消灭，仍有争议。抗辩权在行使前，可以被抗辩权人自由处分并无争议。但有疑问者，在抗辩权在被行使后，能否被债务人撤回，以及困难事由消除后，抗辩权是否自动消灭。就抗辩权之性质本身来讲，其可以被债务人撤回。但从给付困难体系来讲，若允许债务人撤回，则无法保护债权人之预期，尤其是在债权人为新给付安排的情况下。此时则需要用到民法诚实信用之基本原则来对此处进行补救。而给付困难事由消除后抗辩权是否消灭，也是如此。若依抗辩权之性质本身，应当允许抗辩权消灭。但从给付困难角度来看，此时若允许抗辩权消灭，也会造成债权人预期的落空，需要用到诚实信用原则加以弥补等问题。
形成权说可以很自然地解决抗辩权说的各项弊端。第一，就抗辩权说下一时抗辩权和永久抗辩权之不可调和性，形成权模式由于其本身构造的清晰性和简易性，无须考虑在形成权行使前，债务人对债权人为给付时法效果的不同。因为形成权行使前的债务关系为完全债务，与正常履行并无差别；第二，就抗辩权说下法效果之不可调和性，由于形成权本身的特质和属性，其法效果具有特定性和唯一性，即债务关系消灭；第三，就抗辩权说下债权人保护的落空而言，形成权说架构由于更加侧重对相对人之保护和法律关系的稳定，形成权表示不得撤回，亦不得附条件和期限。由此便不会发生债务人嗣后撤回形成权或给付困难事由消除后形成权是否仍存在等问题；第四，形成权说可以有效解决抗辩权说下债务人之追偿性的问题。受永久抗辩权之债务，因为不具有保有力，其等同于非债。而债务人为非债清偿，是拥有追偿权的，可以依据不当得利请求债权人返还。而此时的构造便于抗辩权所意旨矛盾，甚至冲突。抗辩权之优势，在于赋予债务人“选择权”，债务人可以选择克服给付困难而为给付。但此时，债务人虽然选择给付，但却保有对给付的追偿权。债权人受领给付后，会因受不当得利而返还于债务人。此时的状态，既不符合债务人之清偿目的和意思，也不利于债权人。而在形成权说下，债务人为给付拒绝权前，债权人有权受领债务人之给付，不构成不当得利。而在债务人为给付拒绝后，债权人无论如何也能够保有此笔债务，因为债务人构成《民法典》第985条第1款第3项之“明知非债清偿”。
而从体系上看，形成权说也更符合给付困难之基本逻辑。形成权说的法律效果是债务人之履行义务消灭。该法效果同《民法典》第580条第1款第1项客观不能之法效果相同。区别是，客观不能下的义务自动消灭，而给付困难下债务人的义务以单方意思表示的形成权模式消灭。应当认为在给付困难中，债务消灭更符合债务人之内心真意。因为在债务人向债权人拒绝给付时，债务人便没有想要继续履行之意思。
综上可知，形成权说在给付拒绝权的四种学说中，有着显著的优势，其不仅在法律构造上更为清晰，也使法律关系更为稳定，在保留债务人选择权的同时，也保护了债权人的预期和利益。而在司法实践中，其也能够避免法官在适用其他三种学说时滥用自由裁量权，以更为明确的法效果，更好的解决当事人之间的争议。
结语
给付困难属法律上之规范不能，其从构造和法效果上都与典型的给付不能有本质上的区别。而就给付拒绝权的性质而言，比较法上大体以抗辩权为通说，以狭义抗辩说为少数说，但鲜有学者提及形成权说。究其原因，笔者认为，是抗辩权构造的柔和性以及形成权构造下法效果的激烈性。抗辩权作为拒绝权之天然属性，很自然地被学者广泛接受和赞成。而形成权初看，的确和给付拒绝权并无关联，且其构造以消灭法律关系为目的，相较抗辩权模式下更为激烈。但通过对抗辩权性质的分析，便可以发现其在一时、永久抗辩权的不可调和性，在法效果上的矛盾性以及对债权人预期保护的不周性，尤其是在债务人主动清偿时，债权人可能会因受永久抗辩权而构成不当得利时所受不利。这些问题影响着抗辩权说的方方面面。而从整体结构上来看，形成权说的构造于抗辩权说构造而言并无不当之处，甚至说更符合债务人之内心真意，也可较为完美的解决抗辩权自身存在的逻辑矛盾。因而，本文的结论是，《民法典》第580条第1款第2项所述“履行费用过高”时债务人所享有的给付拒绝权为一项“形成权”。
倪佳祎｜监督行政权检察建议的法治化路径
张飘 孙洪坤｜检察机关提起个人信息保护公益诉讼的双重观察——兼论《个人信息保护法》第70条之完善
张鼎｜中国共产党党内法规规范化建设起源研究——以首部党章为中心
刘长秋 王荣升｜论纪检监察学高质量发展的困境与出路
王婧姗｜国际合作法律机制在全球公共卫生治理中的运用与新发展——以世界卫生组织改革为例
傅煌安｜国家责任视角下第三国补贴的归因问题研究——以欧盟“玻璃纤维织物案”为例
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn
