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吕东睿｜欧美外资安全审查制度的新发展及对我国的借鉴

转自：上海市法学会 2024-11-08 08:46:57

近年来，国际贸易和投资形势走低，在逆全球化浪潮的席卷下，欧盟、美国均在外资安全审查方面进行了制度改革，产生了新发展：2019年欧盟委员会出台的《欧盟审查条例》制定统一的安全审查标准，趋向严格和紧缩；2018年美国财政部颁布的FIRRMA扩大了审查范围、赋予了CFIUS更多审查权限。随着中国对外开放事业进入新时期，现存的外资安全审查制度框架与我国的经济发展逐渐不匹配，亟须改革；在分析欧美外资安全审查制度出现新发展的基础上，结合我国实际，针对实践中存在的法律位阶低、审查范围小、监督机制不完善、临时措施缺失等问题，从提升法律位阶、扩大审查范围、完善审查监督机制和临时措施等方面提出完善建议。

引言
在全球风险加剧、贸易保护主义盛行的大环境中，世界各国为恢复受到严重影响的经济，纷纷对外资安全审查制度进行调整、改革。2019年，欧盟颁布了《欧盟外商直接投资审查条例》（简称“《欧盟审查条例》”），以确保外商直接投资的安全性，这一条例不仅从程序上加强了审查，而且从实体上也进行了全面的整合，形成了一个比较规范的外资审批制度。美国2018年外国投资风险评估现代化法案（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，简称“FIRRMA”）给国内外投资人提供了更为全面的安全审查制度，它不但拓宽了审核范围，也更为详尽地考虑了各种因素和权限。我国在2020年12月出台的《外商投资安全审查办法》（简称“《安审办法》”）优化了我国过去的外商投资安全审核模式，虽然健全了对外商投资安全审核的体系架构，但在环节设计和管理上还存在缺陷，因此需要借鉴欧美国家的成功经验，对其予以进一步的完善。
一、欧盟外资安全审查制度的新发展
欧盟于2019年出台的《欧盟审查条例》在更高层次的组织层面构建了外资安全审查体制，使得非欧盟生产企业在欧盟投资面临更加严格的审查。虽然欧盟的投资制度十分完善，但是《欧盟审查条例》的颁布标志着欧盟外资安全审查制度趋向保守，出现新变化。

（一）
《欧盟审查条例》的出台背景和主要内容

1.《欧盟审查条例》的出台背景




自2008年全球金融危机以来，互联网科技升级、人工智能更新迭代、发展中国家兴起，欧盟不断受到挑战。外资安全审查原属于各成员国主权范围内的事项，且部分成员国对此持宽松态度；2017年，德意法在加强本国外资安全审查的同时，要求欧盟制定统一的外资安全审查标准。为避免欧盟国际贸易投资地位的削弱，欧盟与其成员国积极投入到制度改革中。
欧盟致力于建立一个能够识别外商投资安全风险的统一审查框架，在保证欧盟经济安全和公共秩序稳定的前提下，给予各成员国一定结合调整本国安全审查标准的自主权。到2021年7月，欧盟18个成员国在本国已设立外资国家安全审查制度，6个成员国根据《欧盟审查条例》进行了框架设立或调整。
2.《欧盟审查条例》的主要内容




基于《欧盟审查条例》建立的外资安全审查制度为欧盟和各成员国提供一个沟通的平台，具有较大的弹性。《欧盟审查条例》内容上分为程序规定和实体规定。
第一，程序规范。程序规范主要涵盖了审查机制、报告义务、合作机制等。该条例对具有外资安全审查机制的成员国提出了最低要求：给予第三国非歧视性待遇、成员国考虑他国与欧盟委员会意见的时限、机密信息的保护和审查决定的救济机制等。成员国不仅要向欧盟委员会上报其外资审查情况，已设审查机制的国家还应上报其适用情况；无论是即将建立还是已经进行审查制度修订的成员国，都应在行为发生后的30天内告知欧盟委员会。该条例正文第6、7条规定了欧盟成员国以及欧盟委员会之间的合作机制，包括信息交换机制和相互评议机制，虽然委员会和其他成员国的意见对投资东道国不具有约束力，但是若成员国不采用欧盟委员会的意见仍需要作出解释。
第二，实体规范。该条例在正文第4条非穷尽式列举了欧盟及其成员国在对外资进行安全审查需要考量的因素，主要涉及国家安全和公共利益的保护，包括五个方面：关键基础设施、关键技术和两用物件、关键供给、个人信息数据或其获取和控制能力和媒体自由度和多元性。该条例也规定了需要严格审查的三种投资者主体：第三国政府直接或间接控制的投资者因素，即涉及国有企业、政府或军事机构控制的实体；参与影响安全和公共秩序活动的投资者；以及从事违法或犯罪行为等重大风险的投资者。

（二）
《欧盟审查条例》的特点

1.增强了欧盟安全审查的权力




因为《欧盟审查条例》的序言指出，外国直接投资属于共同商业政策范畴，所以该条例的立法基础是欧洲联盟运行条约（Treaty on the Functioning of The European Union，简称“TFEU”）第207条，也说明该条例的立法程序为普通立法，避开了全体一致通过投票，减少了立法的阻碍。TFEU第3条规定，欧盟在共同商业政策上拥有专属权限，即使安全审查的最终决定权保留给了投资东道国，但成员国适用外资安全审查机制必须经过欧盟的授权。
2.构建了“双轨制”安全审查机制




欧盟作为全世界区域经济一体化程度最高的组织，特别强调区域间的审查合作，根据该条例规定的联络点机制，欧盟与成员国之间形成了实际意义上的“双轨制”安全审查机制。以德国为例，德国经济部是德国外资审查机制与欧盟外资审查机制两者共同的主导机构。
3.扩大了安全审查覆盖范围和领域




《欧盟审查条例》虽未明确定义“国家安全”，但是扩充了安全考量因素的范围。例如，第4条在关键设施上增加了重要基础设施（包括物理和虚拟意义上的），在关键技术上增加了现代科技等。第5条对投资项目中的敏感信息进行了规定。这些条款扩展了安全审查的范畴，使得欧盟更加全面地考虑外商投资是否符合国家安全利益。另外，该法规定了对于某些特定类型的投资者进行特别审查的标准。为了有效应对新兴交易的发展，该条例第3条第6款明确授权成员国采取反规避措施，确保审查机制和决定的规范性。
二、美国外资安全审查制度的新发展

（一）
FIRRMA的出台背景

美国是最早建立外资安全审查制度的国家，1917年颁布的与敌贸易法是美国维护国家安全和战略产业而进行外资安全审查的开端；20世纪50年代出台的国防生产法主要针对国防安全保障；1975年，美国外国投资委员会（The Committeeon ForeignInvestmentinthe United State，简称“CFI-US”）设立；20世纪80年代至今，外资安全审查制度经历了多次改革，最新成果为2018年生效的FIR⁃RMA，标志美国外资安全审查制度取得新发展。

（二）
FIRRMA的特点

相较于FINSA，FIRRMA对外资安全审查制度进行了修正，审查制度的新发展主要表现在以下几个方面：
1.扩充了安全审查考量因素




FIRRMA在延续了模糊“国家安全”定义、侧重国防安全和经济安全的基础上，扩充了国家安全考量因素，增加了“特别关注国家”“关键技术”“关键基础设施”“敏感个人数据”、房地产交易、网络安全等考量因素；其中，“关键技术”包括被列入《美国防务目录》的国防用品或国防服务、《贸易控制清单》包含的出口管制技术、某些核设施与核材料以及某些制剂与毒素，以及2018年出口管制改革法所涉及的新兴和基础技术；敏感个人数据划分为“基因测试”和“可识别数据”，汇总数据、匿名数据和加密数据不属于“可识别数据”。同时，医疗卫生等因素也被纳入考量范畴。
2.改革了安全审查程序




FIRRMA对申报形式进行了“自愿申报”与“强迫申报”的划分，并增设了新的“申报”与“强制申报”，申报是一种简单的、适合于较小的交易商的简单申报。强制申报则是就外资在美国的特殊情况所规定的条件，分为两种：与“关键技术”有关的事务和与外资有关的事务，这些事务都是由外资所拥有的“重大利益”决定的。受辖房地产交易目前并无强制申报要求。在审查时间上，FIRRMA将普通审查时间增加至45日，而在特殊情况下增加15日。
3.扩大了安全审查权限




FIRRMA的出台使CFIUS的权力范围从制造业扩大到金融业，商业领域正常的经济活动也全部交由CFIUS审核。FINSA对“受管辖交易”的界定是指由外国投资者发起的，并且会对美国的商业活动造成影响的收购和合并交易。FIRRMA对CFIUS的审查权进行了进一步的扩展和细化，着重体现在对美国关键技术、关键基础设施的安全保护上，包括对美国政府和军事设施附近的房地产交易、对美国核心技术公司和基础设施公司的投资、因外资而改变美国核心技术公司权属安排等的审查。
FIRRMA还赋予了CFIUS中止交易权和豁免权。CFIUS可以在审查和调查期内暂停或禁止任何有潜在威胁美国国家安全的拟议或正在进行的交易。例如，美国制定了联合国制裁清单以外的特别严厉制裁清单；CFIUS还能够决定免除某些交易的审查需求，而无需提交总统裁决。
4.特设了白名单国家和投资者




美国已免除了“例外国家”和“例外投资者”的审查；CFIUS公布的首个国家例外名单涵盖三个国家：澳大利亚、加拿大和英国；“例外投资者”的规定情形涵盖：允许“例外投资者”董事会在非美国国家或非“例外国家”中拥有不超过25%的董事会成员；政府部门和在美国设立并参照结合“例外国家”相关法律在“例外国家”或美国有正常营业场所的外国实体，但该实体的“最低例外所有权”不低于80%。
三、欧美外资安全审查制度对我国的启示
随着我国不断提高对外开放水平和投资自由化程度，我国外资安全审查制度逐渐具备了雏形，进而在框架搭建上取得了一定的进展。但是我国外资安全审查制度仍存在诸多问题。

（一）
我国外资安全审查制度的发展历程

国家外资安全审查是贸易投资经济发展主权的一种表现。在我国改革开放的过程中，我国构建了初步的外商投资管理体制，其中涉及“国家安全”的规定体现在1990年《外资企业法实施细则》和1995年《指导外商投资方向暂行规定》等相关规定中。
2006年公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》首次提出“国家经济安全”的概念和申报制度，但未涉及安全审查的内容。我国于2007年颁布的反垄断法第一次以国家法律的形式确认了外资国家安全审查作为一项专门制度的地位，反映了社会各界对外资并购引发的国家安全问题的高度关注和对既有制度不足的忧虑，以法律条文表达强烈民意、呼吁进行相关立法和制度建设。
为了进一步保障国家安全，2011年2月发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，由此，我国首次构建起外资并购安全审查的整体制度框架；同年8月，商务部发布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，进一步细化了安全审查程序；我国外资安全审查范围主要依据于同年修订的《外商投资产业指导目录》。2013年，上海自贸试验区挂牌；2014年，国务院印发了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。
2015年7月通过的新国家安全法在法律层面为外资安全审查制度提供了直接依据。2019年3月通过的外商投资法则取代原有外资法律；依据以上两部法律，国家发改委、商务部于2020年12月联合发布了《安审办法》，改变了仅针对外资并购和仅适用于自贸区的外资国家安全审查格局，充实了我国的外资安全审查制度框架。

（二）
我国外资安全审查制度的现存问题

1.法律位阶较低




外资安全审查制度作为一种关切国家安全的特殊审查制度，权威性是发挥其审查功能的必然要求。2020年发布的《安审办法》虽然是国家发改委和商务部联合发布的部门规章，但其只能立足于这两个部委的职权范围之内，所以其法律位阶仍然较低。外资安全审查制度虽然最初产生于外资管理领域，但“国家安全”这一具有全局性和政治性的根本利益，仅仅通过部门规章及以下的配套细则来承载和发挥一项重要法律制度的功能是具有难度的。
2.审查标准的界定和考量因素不全面




尽管《安审办法》规定了投资军工等涉及国防安全的领域、有关国家安全的重要农产品等领域的当事人应主动申报，弥补了审查范围不明确的漏洞。但是未提供行业清单以供参考，这也为“重要”“重大”“关键”领域的判断带来了一定的难度。
同时，《安审办法》虽然更为系统、完善，但完全删除了安全审查考量因素的规定，且其与《外商投资法》均无外资安全审查标准的原则性规定和具体规定。考量因素留白，审查机构拥有充分自由裁量权。不过，这也会给外国投资者带来一些不确定性，影响其投资预期，进而可能导致审查制度公正性受损，难以形成可期待规范。
3.审查机构的救济渠道和监督机制不完善




《安审办法》虽然对外资安全审查的机构、程序和与其他制度的衔接作出了更加完善的设计，并未具体规定我国外资安全审查制度的救济渠道和监督机制，这些漏洞难免会对未来的安全审查制度调整优化带来负面影响。外商投资法规定了我国的外资安全审查决定具有司法豁免性，不得提起行政复议和行政诉讼。外资安全审查决定的不可诉性和安全审查应当具备的特殊性，有利于我国审查机构的权威性，但会导致对审查权力的监督强度低于一般水平，因而行政权力被滥用的空间更广、可能性更大。即使《安审办法》对当事人程序权利的保障主要有保护商业秘密和各阶段决定的书面通知，但其他的一些重要程序权利存在缺失，很大程度上会妨碍外国投资者来华投资的积极性和创造性。
4.审查应急防控临时措施缺乏




外资安全审查制度需要具备实时性和提高适应环境变化的能力，来实现国家安全治理效能的提升。《安审办法》主要将“实际控制”作为审查门槛，将50%的股权比例作为触发安全审查的基础指标，并结合其他要素实现“实际控制”的判断，虽然在避免外资企业过度介入、控制一国战略性资产等具体情况的突然出现上起较大作用，但无法应对生产型企业短时间内升值可能出现回落或暴跌的风险，无法积极应对全球经济动荡一体化。

（三）
我国外资安全审查制度的完善建议

我国建立外资安全审查制度具有重大影响，《安审办法》虽然对上位法中的既有制度进行了整合，但由于很多重要规定过于简单或者不明确，存在明显的试行和过渡色彩。然而，外资安全审查制度不能再作为对过去相关制度的简单整合与延续，需要进一步完善、细化、验证，进而真正激发该制度的效能。
1.国内法层面




第一，提升法律位阶。为实现外资安全审查制度的长远发展，我国应当制定其专门法律。在条件成熟之前，为了确保制度有效运行，应将已经形成共识且需要有更高效力依据的部分制度内容在现有法律中予以明确规定，例如审查机构组织框架和原则、审查机构有权作出禁止决定或附条件决定、为了执行审查决定审查机构有权采取的措施等。
根据我国的实际情况，以行政法规的形式来确立外资安全审查的整体制度在近期内较为可行。可以在继续总结经验和适当借鉴国际经验的基础上，尽快出台行政法规，将《安审办法》中的外商投资国家安全审查制度整体框架纳入其中；而部门规章在必要时，可以就外资安全审查制度某一具体问题做出规定。
第二，提高审查标准参考因素的全面性。如前所述，美国立法对“国家安全”并未进行确切定义，且主要侧重国防安全，随着国际政治经济局势的变化，美国不断扩大“国家安全”范围，把经济安全等现代国家安全概念也纳入其中。因此我国可以选择不对“国家安全”进行明确界定，但是可以采用概括加列举弹性考量因素的方法：《安审办法》中已经罗列出军工、重要农产品、重要能源等关系国防安全领域的投资领域，还可以列举说明；对于尚未界定的现代国家安全，例如“文化安全”，在概括完含义后，可以列举外资引入所涉及的文化领域对我国国内相关文化产业的建立与发展的正面、负面影响，以及涉及的文化理念是否与中华文化、民族精神相悖。
从制度的确定性和可预见性来看，对于“重要”“重大”“关键”等术语，虽然各国战略产业的范围不一致，但都与本国国情息息相关，我国可以进行适当解释或者列举。但是涉及国家秘密、特殊敏感信息和商业秘密等，外资安全审查制度不得不降低透明度，如此，不利于我国对外国投资者的引导与调控，应对“控制权”“附加条件”等重要概念予以澄清，注意外国政府的投资，通过国家发改委的政府信息公开渠道发布其基本信息和工作动态。这样，审查制度既保障了行政机关的自由裁量权，又实现了国家安全和维护开放的平衡。
第三，完善安全审查内外部权力监督机制。优化外资安全审查程序规定、公开工作情况、消除信息不对称，可降低当事人经济利益的负面影响，有效维护当事人的程序权利，发挥安审制度的积极效能。
我国需要完善审查权力的内外部监督机制，内部为国务院的监督，外部为立法机关和社会公众的监督。工作机制办公室作出的外资安全审查决定，需要向国务院进行备案，以加强其个案监督；同时，参考《欧盟审查条例》，办公室还需编制年度报告，并交予全国人大及其常委会，这样可以更加全面地管理外资，确保安全审查的有效性；在审查的各阶段，办公室应当书面告知当事人审查关注的问题及所依据的公开信息，还应给予当事人进行陈述、申辩的机会，保障当事人和公众的知情权。
同时，我国还可以借鉴欧盟的比例原则和程序正义原则。比例原则要求审查机关行使审查权力不仅要依据法律规定，还必须选择对个体权利侵害最小的方式，旨在制约自由裁量权的滥用。程序正义原则要求审查机关在行使审查权力时必须遵循正当程序并公正，同时应当听取当事人的意见，为当事人寻求救济提供法理依据。
第四，制定防化风险的临时安全审查措施。为提高我国外资安全审查制度面对突发事件的运作能力和速度，我国应高度重视防范重大风险，并构建体系完整、运转高效的外资安全审查制度。疫情期间，欧盟为了防止外国资本收购欧盟战略性资产，紧急出台了相关文件，其中指出，在特定情况下，欧盟有权介入外资安全审查的具体事宜。我国在制度设计上应增加临时安全措施，参考欧美反规避条款，引入兜底条款。一方面主管机关可获得特殊权力，有更灵活的裁量权和处置权限，面对重大风险时可对涉及外资的项目进行审查；另一方面，应降低特殊时期安全审查的触发条件，暂时放弃以“控制权”为门槛的审查，做到常态和紧急状态的灵活切换，以保护国内企业的经济安全。
2.国际法层面




目前，世界各国的经济利益和安全利益几乎捆绑在一起，这一点已经被国际社会广泛认可。随着我国在世界舞台上影响力的不断增强，我们应该积极倡导并努力建设一个公平、自由的国际贸易和投资环境，同时尽力避免不必要的贸易和投资限制。
第一，引导和参与优化外商投资环境。在我国的倡议和推动下，2016年的G20杭州峰会通过了《G20全球投资政策指导原则》（简称“《指导原则》”）。该原则是世界上首个关于投资政策的多边纲领性文件，弥补了国际投资领域上的空白，促进了书面原则具体化、法治化，最终转变为具有法律拘束力的国际投资协定，推动建立一个开放、透明、有利于投资的全球政策环境和公平的国际经济秩序。《指导原则》指出了反对投资保护主义原则、非歧视原则、投资保护原则、透明度原则、可持续发展原则、政府对投资的监管权、投资促进及便利化原则、企业社会责任及公司治理原则和国际合作原则等九大原则。
第二，推动构建安全审查全球规则。受重大风险事件影响，“国家安全”的外延不断扩张，为防止外资安全审查演变为国际投资的新壁垒，构建全球规则势在必行。我国虽然于2020年与欧盟完成了《中国－欧盟全面投资协定》的七年谈判，但是在签署后不久就遭遇了困境，尚未得到重启。此前的35轮谈判中也未直接涉及外资安全审查问题，如果重启，双方可以就此展开谈判和协商，合理制定国家安全的例外条款，增加外资安全审查的确定性和可预见性，也有助于维护全球多边主义和自由贸易。
2020年签署的《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，简称“RCEP”）为实现国内大循环和国内国际双循环相互促进的新发展格局提供了重要支持，对我国新时代开放型经济的管理体制进行了改革。RCEP是我国拓展对外开放的重要平台之一，来自其成员的实际投资已经占到我国实际吸引外资总额的10%以上。RCEP整合了一个大市场，它将会释放巨大市场潜力，促进地区内的商业和投资活动，进一步优化我国对外贸易和潜在投资布局，与世界一流的进出口业务和投资规则无缝对接，降低区域外资安全审查的门槛。从某种角度来看，这一举措可以更全方位地讨论和协商RCEP区域内的产业链、供应链和价值链的外资安全审查标准。
结语
我国外资安全审查制度在法律位阶、考量因素、监督机制和临时审查措施等方面存在问题。对此，考察欧盟、美国外资安全审查制度的新发展，可以借鉴欧盟的比例原则和程序正义原则、借鉴美国扩展审查范围和考量因素。此外，在多边主义环境下，还需要积极引导和参与构建全球外资安全审查规则，以优化外商投资环境。

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