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易彦辰｜中国自贸区建设视域下构建海事临时仲裁立法制度研究

转自：上海市法学会 2024-04-08 08:24:41

临时仲裁作为一种国际通行的争端解决机制，特别是在海事领域，具有不可比拟的优势。我国目前各机关单位对中国构建海事临时仲裁制度付出了多种努力，特别是中国海商法协会和中国海事仲裁委员会于2022年3月18日同步发布的《中国海商法协会临时仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会临时仲裁服务规则》标志着我国海事仲裁开始接轨国际惯例，引领国内临时仲裁服务发展。但受现行仲裁法的限制，临时仲裁在我国无法完全施展。针对此种现状，可借鉴英国伦敦海事仲裁LMAA的先进经验，以中国自由贸易试验区的设立为契机，探讨我国在立法层面构建完善的海事临时仲裁制度的可能性。

引言
临时仲裁和机构仲裁是世界上通用的两种仲裁制度。临时仲裁是指不需要常设仲裁机构介入，直接由当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行的仲裁，仲裁案件办结后仲裁庭自动解散。当今世界大多数国家承认临时仲裁协议的法律效力，但中国现行仲裁法只承认机构仲裁，不承认临时仲裁。根据仲裁法第16条、第18条的规定，仲裁协议必须明确选定仲裁委员会，仲裁协议没有约定或者约定不明确的，当事人又不能就此达成补充协议的，仲裁协议的效力存疑。
我国有十三个省和自治区面临大海，四个直辖市中有两个是港口城市，其中沿海地级市、县级市达到一百多个，除上海、广州、天津、青岛、大连外，还有六十多个对外开放港口。我国优越的地理条件为海运事业的发展提供了重要保障。据中国涉海统计数据显示，中国是世界上造船量最大的国家，港口吞吐量和集装箱吞吐量持续稳居世界第一。中国还拥有中海集团、中远集团等世界级船舶公司及世界三分之一的海员队伍基地，中国的海洋、贸易、海洋商事业务等在世界上占有一席之地。近十年来，全国设立了二十一个自由贸易试验区和海南自由贸易港，打造了良好的营商环境。正是因为有大量的海上经贸往来，中国的海上纠纷频频发生，但我国海事仲裁受案量却稍显逊色，海事临时仲裁的立法制度不协调，需要构建海事临时仲裁制度促进我国海事仲裁的发展。
一、我国构建海事临时仲裁制度的必要性
随着世界经济竞争日趋激烈，海事仲裁立法趋于统一，我国应构建临时仲裁制度，以促进我国海事仲裁的发展。

（一）
商事仲裁制度要求凸显当事人意思自治

商事仲裁尤其突出当事人的意思自治，在临时仲裁中，由于当事人双方在选择仲裁员、确定仲裁程序和适用法律方面享有更多自主权，临时仲裁组成的仲裁庭受到机构更少的干扰，仲裁机构不发挥仲裁过程的管理作用，强调当事人的意思自治。
特别是海事仲裁的本质属性来自两个方面：一是海事仲裁的仲裁属性。仲裁与其他争议解决方式的最大区别在于其程序上具有高度的灵活性和自由度，可以根据当事人的意愿自主进行。因此，海事仲裁作为仲裁的一种，在制度选择上不能独立于仲裁本身；二是海事仲裁的商事性质。海事仲裁也属于商事仲裁之一，因此制度的选择自然会倾向于商法的性质。商法在价值取向上的最大特点是更加注重“效率”。因此，与其他仲裁相比，海事仲裁更注重仲裁程序的效率。故在我国构建海事临时仲裁制度，有利于完善我国的商事仲裁制度。

（二）
机构仲裁制度使我国海事仲裁受案量未有实质性突破

海事仲裁指：“存在海事纠纷的双方当事人，根据签订的书面仲裁协议，双方之间如发生海事纠纷，将提交某国海事仲裁机构或仲裁员裁决的制度”。
我国在海商事领域有着悠久的历史，但在该领域的争议解决中一直没有话语权。中国海事仲裁委员会（CMAC）是中国唯一的一个海事仲裁机构，成立于60多年前，其早已在国内外航运业声名远扬，但受案量却一直相比国际同行业仲裁委员会略显逊色。据其发布的2020年受案量统计显示，2020年共受案111件，比去年增加20件，其中国内案件82件，涉外案件29件，涉22个国家和地区。这是中国海仲自2017年独立运营以来，受案量首次突破百件。
对比同年下国际老牌仲裁机构的受案量，2020年伦敦海事仲裁员协会成员仍获委任3010次，新登记的仲裁案件1775件，共作出523份仲裁裁决。新加坡国际仲裁中心在2020年受理的仲裁案件数量突破1000件，达到1080件。中国香港国际仲裁中心在2020年受理案件318件，在受欢迎程度方面，仅次于伦敦和新加坡的国际仲裁机构。由此可见，目前国际上对中国海事仲裁委员会的认可度还存在较大的发展空间。其原因与国际老牌仲裁机构大多采用通过临时仲裁解决海事纠纷，而中国海事仲裁委员会一般仅采用机构仲裁的方式解决纠纷有着密切的关系。据近年来相关数据和研究表明，临时仲裁的受案量明显高于机构仲裁，特别是在海商法领域，有超过45%的当事人有适用临时仲裁制度的意愿。
我国的机构仲裁制度规定的仲裁委员会的设立程序，具有浓厚的行政色彩，易导致仲裁周期时间较长、仲裁成本较高。我国海商事经济发达，单一的海洋争端的解决方式不仅不能迎合海事临时仲裁的灵活性特性，亦容易导致我国当事人订立的仲裁协议无效。然而中国也承认并执行外国与港澳地区之间的临时仲裁协议，从而导致内地当事人在仲裁中处于权利义务不平等的状态，这不利于海上贸易的发展。反观临时仲裁制度具有意思高度自治、当事人自行决定争议解决程序的灵活性、仲裁费用结算由当事人直接与仲裁员协商的经济性等优点，较好地满足了海事仲裁当事人对便捷、高效和专业地解决海事争议的需求。

（三）
中国的自贸区建设对完善的海事临时仲裁制度的构建带来契机

全国设立的自贸区和自贸港以税收优惠和海关特殊监管政策为主要手段，以贸易自由化便利化为主要目的，形成了覆盖东西南北中的试点格局。自由贸易区是中国改革开放的试验田，自贸区建设承担着为中国全面深化改革开放积累新经验、探索新途径的历史使命。而良好营商环境必须有更为完善的法治体系作为保障。临时仲裁是国际上常用的解决商事纠纷的方式之一，是当事人商事纠纷解决意思自治的体现。自贸区如火如荼地建设客观上要求商事纠纷仲裁提高国际化程度。
最高人民法院在2016年发布关于自贸区临时仲裁司法保障意见中，认可按符合“特定地点、特定仲裁规则、特定人员”要求的临时仲裁的法律地位，这承认自贸区注册企业间临时仲裁协议的有效性，符合国家战略发展的司法改革举措。
中国海商法协会（以下简称“海协”）、中国海事仲裁委员会（以下简称“海仲”）于2022年3月18日同步发布《中国海商法协会临时仲裁规则》（以下简称《临时仲裁规则》）和《中国海事仲裁委员会临时仲裁服务规则》（以下简称《服务规则》），该两者相互联系、有机结合，且该临时仲裁规则和服务规则的服务对象和范围适用已经并不局限于在自贸区领域、海事领域，也不仅仅是适用于境内的争端解决，为当事人提供了临时仲裁的新选择。该规则不仅明确了临时仲裁协议的效力，也明确了仲裁员的选定、仲裁庭的组成、仲裁程序的启动和保全等具体的程序规则，也通过新颖独特的手段在现有立法体系中维持与机构仲裁制度有机衔接，使临时仲裁具有可行性。同时，这也是临时仲裁制度在我国没有制度依据的情况下的一个重大突破。
上述的制度支持一定程度上有助于海事临时仲裁在我国落地，同时中国自贸区和自贸港如火如荼地建设，必然会出现更多类型的海洋经济活动，国际海商事业务也会有层出不穷的争端，按照现行国际惯例解决海事纠纷的解决方式是海事仲裁，且多数是临时仲裁，所以这也为我国构建完善的海事临时仲裁制度提供了现实基础。
二、我国海事临时仲裁制度立法存在困境
我国在海事临时仲裁制度上的法律渊源包括有我国加入的纽约公约以及与外国签署的双边投资协定和双边司法协助协定中关于临时仲裁的规定，还有最高人民法院《关于自贸区区临时仲裁司法保障意见》（以下简称《意见》）指导性文件、《临时仲裁规则》和《服务规则》示范性文件及其一些地方出台的关于临时仲裁相关规定的规范性法律文件（例如《横琴规则》《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》等），而且我国的海事临时仲裁在司法实践的案例中也不乏获得了一些承认。但我国的相关国内法实际上并没有对此作出规定，这就导致了我国的海事仲裁制度还是存在问题。

（一）
国内法与国际条约的相关规定未达成统一

我国仲裁法第16条、第18条规定仲裁协议必须有选定的仲裁委员会，否则无效。这使得容易直接否定临时仲裁协议的有效性。由于受到其他国际法的影响，临时仲裁的当事人经常可能会写某个大致的地点、合同约定地点或合同履行地作为仲裁地，而很少约定具体的仲裁委员会，这容易导致这部分海事临时仲裁协议无效。
同时，由于我国国内法关于临时仲裁的规定与我国所签署的国际条约不一致，临时仲裁裁决的承认和执行在我国与其他国家之间是不对等的。首先，纽约公约和一系列的双边司法协助协定和双边投资协定是承认和执行其他国家的临时仲裁裁决的。但是，我国仲裁法暂未承认临时仲裁协议的效力，使得当事人不可在我国申请临时仲裁。即使在国内作出了裁决，在国外也很难得到认可和执行。这就导致了双方当事人权利义务的不平衡，不利于营造优质的营商环境。

（二）
国内法有关规定存在矛盾

首先，中国内地和中国香港对临时仲裁有不同的规定。例如在《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》规定中，内地应当执行中国香港作出的仲裁裁决，包括临时仲裁裁决。而为落实该规定，中国香港《第609章〈仲裁条例〉》第10部第3分部：内地裁决的强制执行（95）规定，香港不执行内地违反《仲裁法》做出的临时仲裁裁决。
其次，因我国国内法目前只承认单一形式的机构仲裁，无论是《意见》《临时仲裁规则》《服务规则》还是地方性的规范性法律文件，都与仲裁法的规定有冲突。从法律效力上看，仲裁法是全国人大常委会制定的法律，《意见》是最高人民法院制定的指导性文件，不是司法解释文件，因此仲裁法的法律效力高于《意见》。从法理上看，当事人在中国达成临时仲裁协议的，如该仲裁协议没有明确选定仲裁委员会，将不符合仲裁法第16条、第18条的规定，易使仲裁协议归于无效。而我国各单位发布的一系列关于临时仲裁的规章措施都要求对现行仲裁法律体制进行改革。
三、LMAA经验对我国构建完善的海事临时仲裁立法制度的借鉴
我国现行临时仲裁规则与国际仲裁的一般规则脱节，难以灵活适用于国际经济贸易特别是海事仲裁。我国临时仲裁制度的缺陷使当事人在采用仲裁方式解决纠纷时处于不平等位置，极易对我国国际航运业特别是海事仲裁实践产生负面影响。
英国海事仲裁案件数量一直居世界首位。英国作为传统航运大国，拥有发达完备的海事法律体系。同时，伦敦也是一个历史悠久的国际海事仲裁中心，海事仲裁有数百年的发展历史，其作为海洋强国有着悠久的海运历史，领先的海商事地位不仅体现在海商事行业本身，还体现在其拥有世界领先的海事仲裁机构——伦敦海事仲裁员协会。伦敦海事仲裁员协会（LMAA）最为权威。就构建中国海事临时仲裁制度而言，LMAA仲裁制度具有比较显著的借鉴意义。

（一）
LMAA概况

伦敦的海事仲裁主要由LMAA的全职会员按照协会规则进行临时仲裁。LMAA不直接监督和管理仲裁业务，它的主要职能是制定海事仲裁规则，为各方提供仲裁员名册，发布成员行为准则，并经常向成员提供协助。因此，LMAA在仲裁过程中的作用更像是一个服务机构，而不是一个行政管理机构。临时仲裁作为LMAA灵活高效地实现其最重要的宗旨——促进和提高海事仲裁员的专业知识、通过提供咨询意见迅速解决争端发挥了关键的协助作用。

（二）
伦敦海事仲裁和中国海事仲裁比较研究

LMAA不管理或监督仲裁过程，而是采用纯粹的临时仲裁方式，由仲裁庭自行管理。只有在某些情况下，当仲裁协议规定或双方明确约定仲裁员由伦敦海事仲裁员协会指定时，协会的主席才会行使该权利。
LMAA中的会员分为两类：全职会员和支持会员。全职会员是专门从事海事仲裁的仲裁员。LMAA对全职会员有明确的要求，即必须具有多年仲裁员工作经验、良好的仲裁员专业精神和仲裁裁决书撰写能力，并由LMAA委员会最后决定是否授予会员资格。支持会员不承担仲裁员的角色，而只是协助工作，每位支持成员都会帮助协会实现其宗旨。
伦敦海事仲裁员协会也有自己制定的完整的一套仲裁规则，近年新颁布的主要规则有《伦敦海事仲裁员协会2021年仲裁规则》（《LMAA Terms 2021》）、《2021年中等金额索赔程序规则》（《LMAA Intermediate Claims Procedure 2021》）以及《2021年小额索赔程序规则》（《LMAA Small Claims Proce-dure 2021》）等等。
其中《LMAA Terms 2021》是当事人自愿接受并同意采用的适用于伦敦海事仲裁程序的内容完备的仲裁规则，该条款涉及仲裁申请、仲裁庭、仲裁员的确定、管辖、费用、程序、中间程序、仲裁庭权力、预备会议、和解、休庭、仲裁裁决、文书送达等方方面面。2021年版LMAA规则简化了英国仲裁法关于任命独任仲裁员的程序的规定；赋予了LMAA主席在仲裁员出现无法履职情形时任命替代人选的权力；确认了在线庭审制度；改革证人证言，按照英国法院程序要求不滥用证人证言，只有在其他证据不能证明待证事实的情况下才能引用证人证言；可以通过电子方式签署或更正仲裁裁决，简化仲裁裁决过程；细化问题清单，填写附件三所载的19个问题清单，以便仲裁庭在成本和时间上更妥善地管理案件，除非当事人同意仲裁庭仅根据书面材料做出裁决。这些改革都是呼应英国司法改革的大方向，无一不体现了商事仲裁的灵活性、效率性要求。
与LMAA相比，中国的海事仲裁起步相对较晚。1959年1月22日，中国海事仲裁委员会（CMAC）在北京成立。CMAC是中国唯一受理海事纠纷案件的专业仲裁机构。这一专门仲裁机构的成立，标志着中国海事仲裁的开始，中国海事仲裁委员会的发展代表着中国海事仲裁的发展。但受仲裁法的制约，中国目前尚未能大规模开展临时仲裁实践，即使有关临时仲裁有各项规章制度的陆续出台，但中国的临时仲裁实践仍受到限制。
《临时仲裁规则》和《服务规则》自2022年3月18日发布以来CMAC收到的首例临时仲裁案件涉及的一起合作协议纠纷，协议内仲裁条款明确约定“因本协议引起或与本协议有关的一切争议……适用《中国海商法协会临时仲裁规则》”“仲裁庭由一名仲裁员组成……仲裁协议准据法为香港仲裁法……”“……指定机构为中国海事仲裁委员会……”。在仲裁程序中，双方当事人共同提出申请并共同委托CMAC为本案指定一名独任仲裁员。本案虽为首个委托CMAC提供支持服务的临时仲裁案件，实现了内地临时仲裁案件零的突破，但从本案中的仲裁条款的相关约定可看出该约定还是受我国仲裁法所制约，如该约定未明确约定仲裁委员会或选定已有的仲裁规则、仲裁员，则在当今的法律制度背景下该协议在我国受理还是有归于无效的风险。其次，中国自贸区的建设促进中国经济全面融入世界经济体系，但因受当今我国法律制度对临时仲裁的制约，许多经济纠纷特别是海商事纠纷依旧未把选择我国的海事仲裁纳入第一梯度，立法层面上的否认导致其他法律文件的发力也心有余而力不足。
四、我国构建海事临时仲裁立法制度的现实路径
中国现阶段正式在立法上引入海事临时仲裁已经具备了可能性和可操作性，亦是我国仲裁制度立法司法改革的大势所趋。我国作为世界第二大经济体和重要的海洋国家，要想打造国际化一流自贸区和湾区，繁荣的海商事经济至关重要，发展海商事经济的关键是促进制度系统整合，融入国际流行趋势，在融合中求同存异。基于中国自贸区建设的现状下，为了确保海事临时仲裁制度能平稳运行，本文提出以下设想：

（一）
明确海事临时仲裁的法律效力，实现临时仲裁制度的“有法可依”

欲破除临时仲裁制度在我国无法完全施展的尴尬现状，最现实有效的方法便是修改我国仲裁法。如前所述，我国仲裁法暂不承认临时仲裁的效力，但值得期待的是，《仲裁法修订草案》（以下简称《修订草案》）在第七章“涉外仲裁的特别规定”中增设了“临时仲裁制度”，其主要特点是：一是临时仲裁只存在于涉外仲裁中，纯国内仲裁尚不开放；二是临时仲裁指定机构限于仲裁机构，不包括个人和其他组织。
赋予临时仲裁制度在法律形式上的正式地位是值得肯定的。但在《修订草案》中临时仲裁仅开放涉外仲裁，指定机构仅限于仲裁机构的规定会容易使我国的临时仲裁法律制度无法完全发挥其优势。LMAA作为临时仲裁制度最为权威最为完善的国际老牌机构，其依旧不断随着时代的改变调整其规则配合仲裁当事人的商事效益要求，但我国最新的《修订草案》不仅依旧将国内仲裁的效益性要求拒之门外，指定机构的强制规定也会为临时仲裁的最大优势灵活性套上枷锁，仲裁员制度是仲裁制度的核心，显然不应该是法院程序的照搬，如果临时仲裁程序完全按照诉讼程序进行，势必无法体现其效益性的本质要求，不符合商事仲裁的内在属性要求。
我国自贸区建设的经济活动有大量也属于国内商事活动，国内海商事业务纠纷解决机制也应更多元化，为了顺利推进临时仲裁在我国的开展，我国临时仲裁制度全面面向国内外经济业务，而非在国内业务领域地处空白。其次，尊重当事人意思自治，允许当事人指定个人或其他组织组成仲裁庭。在立法模式上国际通行的做法是仲裁机构仅发挥辅助性功能，仲裁员名册也仅供参考，将为自己定纷止争的仲裁员选任权交给当事人本身，当事人双方对各自经济利益的深切关注保证了当事人会注重被选定的仲裁庭组成人员的全面素质。

（二）
建立和完善海事临时仲裁的配套措施

临时仲裁制度不能仅凭《仲裁法修订草案》第3条规定就可付诸实践，其落地实施还需要大量的配套措施予以规范。
1.设立内部临时仲裁指导机构




参考中国香港国际仲裁中心的做法，结合中国国情，可以在中国海事仲裁委员会内设立临时仲裁指导机构，实现临时仲裁和机构仲裁并存。海仲委拥有60多年的历史，具有丰富的仲裁经验和一批资深仲裁员，为建立海事临时仲裁制度奠定了坚实的基础。临时仲裁服务处通过发挥辅助作用，提供仲裁员推荐和咨询服务。这种服务只是对客户的建议性服务，绝非强制性。这种服务职能使仲裁员不参与管控仲裁程序，可以根据当事人的要求向他们推荐仲裁员和仲裁规则。
2.降低仲裁员选任标准的同时严格责任制度




我国仲裁法对仲裁员设定了“三八二高”标准，但在临时仲裁制度较为成熟的法域，例如英国、美国、瑞士几乎对仲裁员的选任不设置门槛，基于国际上对仲裁员资格的软化趋势和海事仲裁的技术性、专业性、灵活性特定和我国对海事临时仲裁员的需求，我国也应参考国际标准，降低仲裁员的选拔阈值。《广州仲裁委员会仲裁规则》《上海自贸区仲裁规则》在不要求仲裁员符合仲裁法规定的情况下，建立公开的仲裁员名册制度，《临时仲裁规则》允许当事人在仲裁委员会仲裁员名册外选定仲裁员，这是一种大胆的尝试。我国在构建海事临时仲裁制度时应放宽仲裁员的选任标准。但为了保障裁决的公正，当事人自行选定的仲裁员也需经仲裁机构进行基本的背调审核后方能聘任，且应设置一个选任期限来提高仲裁效率。在建立仲裁员选任标准时在背靠粤港澳大湾区建设的背景下可考虑引入中国香港海事仲裁领域倍感受尊敬的退休教授、法官、公司法务、律师、船长等精英，协助临时仲裁员的专业培训和临时仲裁规则的制定，还可以帮助弥补语言差异，有助于增加国际案件处理经验。
同时，也需提高仲裁员自身的素质防止影响裁决的公正。《临时仲裁规则》《服务规则》对仲裁员的责任没有明确规定，现行仲裁法规定的责任范围稍窄，问责制的缺乏很容易导致权力的滥用使裁决不公正地被作出，裁决的不公会极大地损害了当事人的利益。海事临时仲裁由于其特殊性，对仲裁员的专业性和公正性提出了更高的要求，建立完善的归责制度是仲裁公正的保证。因此，在放宽仲裁员选任标准的同时，应扩大责任覆盖范围，参考律师行业在律师执业风险保障机制，在仲裁领域建立仲裁员有限责任保险制度。建立责任制应区分仲裁员的故意、重大过失和一般过失行为。必须追究故意和重大过失行为的仲裁员的民事责任，一般职业过失行为可不追究，从而降低仲裁员的职业风险，推进海事临时仲裁制度的发展。
3.完善司法审查监督，强调行业内部监督




我国对国内仲裁裁决的审查是以民事诉讼法和仲裁法为基础进行充分的实体和程序审查，对外国仲裁裁决的审查仅以纽约公约为依据进行程序审查。国际主流的司法审查只是对仲裁裁决的程序性审查，而不是实体审查。为了避免海事临时仲裁的诉讼化，法院对海事临时仲裁裁决的监督应该是程序监督，而不是实体监督。同时，根据法院不告不理的特点，司法审查应立足于当事人的申请，而不能依职权主动干预。
临时仲裁中人员较为分散、流动性、独立性强，比机构仲裁更需要监督。仲裁监督分为司法监督、行业监督和内部监督，海事临时仲裁的监督对象一般是仲裁员和仲裁裁决。仲裁机构的内部行政监督容易造成机构的过度干预，不利于临时仲裁的独立性的发挥；内部复裁易导致效率较低；司法监督容易导致仲裁机构行政化和仲裁诉讼化。但是，仲裁裁决的执行还需要得到法院的认可，所以法院应该对海事临时仲裁裁决给予支持，并进行必要的程序监督。所以其实强调行业内部监督是较为合适的，因为目前我国有260多个仲裁机构，大批的仲裁机构可以使同行业之间的监督具有极大可操作性，促进仲裁员做出公平的裁决。
结语
海事仲裁作为解决海事纠纷的重要手段，应高度重视，认识到海事仲裁的重要性和意义，将所有的优化措施扎根于我国，无论是制度的完善还是权力的扩大都应该服务于更完善这一纠纷解决机制。我国经济发展和仲裁的商事属性要求构建属于我国的海事临时仲裁制度，中国自贸区的建设为我国内地构建海事临时仲裁立法制度带来契机，最高人民法院《关于自贸区区临时仲裁司法保障意见》《中国海商法协会临时仲裁规则》《中国海事仲裁委员会临时仲裁服务规则》等法律性文件的出台也代表了我国已具备了构建海事临时仲裁制度的立法条件。因此，我国可借鉴LMAA坚持和顺应司法风向改革临时仲裁的经验，在立法层面对仲裁法作出修改，依据《仲裁法修订草案》中关于临时仲裁条文得以窥见的局限性给予修改建议和采取配套措施，这将推动我国仲裁事业迈上新台阶，为中国实现海洋强国目标提供制度保障。

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