邓翡斐 王春丽｜“两法衔接”背景下反向移送机制的立法探析及完善路径

随着行政处罚法的最新修订，行政执法与刑事司法“双向移送”的规定得到了进一步明确。但在实践中，与行政机关移送案件给司法机关不同的是，从司法机关反向移送行政机关予以行政处罚的案件存在衔接割裂问题。而“反向移送”机制的提出本身也是立法考量和权衡的结果，其意义在于提高法治权威，优化法律惩戒体系，形成良性法律秩序。通过从探析“反向移送”机制的法律规范背景出发，对目前反向移送中存在的问题进行分析，提出强化立法、完善衔接程序、提高执法者水平等优化路径。

行政执法与刑事司法（简称两法）的衔接工作，事关依法行政和公正司法、事关经济社会秩序维护和人民群众切身利益保障。近年来，随着我国法治建设的不断深化，“两法”衔接不畅的问题日益受到关注。且随着中央及有关部门一系列规定的出台，“两法衔接”相关制度正在逐步完善，尤其是“两法衔接”中的“双向移送机制”问题。双向移送包括正向与反向移送，立法对于“反向移送”的规定经历了一些反复与尝试，实践中“反向移送机制”也尚未受到应有的重视与关注，此项机制在实践运作中带有较大的随意性。因此，分析目前立法当中对“反向移送”机制的规定，发现实践中的难点所在，对完善两法衔接机制具有重要意义。

一、反向移送机制的法律内涵

在两法衔接的背景下，相对于行政执法机关正向移送案件给刑事司法机关而言，反向移送是指将案件从刑事司法机关逆向移送给行政执法机关进行处理的过程。

通过翻阅相关法律、政策文件，都没有看到在官方文件中提到“反向移送”或者“逆向移送”的专门用词。即使是2021年最高人民检察院（简称最高检）发布的《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》中，也没有提到任何关于双向衔接、反向衔接的称谓，但是在该文件的媒体宣传中却多次提到了双向和反向移送、衔接。“反向移送”的提法很大程度上来源于学理，并延伸到实务运用之中，因此在本文研究中也认为“反向移送”机制的定义同学理上的解释相一致。

实践中，当行政机关发现一个行政违法行为可能涉嫌刑事犯罪，行政机关应当依法将违法犯罪线索移送公安机关立案侦查，追究其刑事责任，从而防止“以罚代刑”“有罪不究”。同样的，司法实践中若发现正在处理的刑事案件不构成犯罪或者无需刑事处罚，但在办案中发现其他行政违法行为线索等情形，也应当及时反向移送，建议行政机关依法追究其行政违法的责任。因此，本文主要以这一概念的定义来分析“反向移送”机制的立法背景及作用意义。

根据反向移送的内涵界定，其意义应该在于完善刑事法律责任与行政法律责任承担的闭环，防止出现依法应当承担法律责任的行为被遗漏，造成有法不依、执法不公。而反向移送的内容特点，关系到反向移送的基础，即哪些案件应当纳入到需要被移送的范围。可以包括以下条件：一是所要移送的案件正处于刑事司法阶段，正由司法机关处理或者司法办案中发现，这一特征是反向移送的前提条件；二是经过司法机关的审查后发现，行为人的行为尚且不符合刑事犯罪的构成要件，或者该行为无需承担刑事责任或免于刑事处罚；三是移送的案件有进行行政处罚的必要性。

二、反向移送机制的发展阶段及立法渊源

反向移送机制的出现在一定程度上建立在正向衔接的基础之上，从探索到提出再到明确无疑体现了已经关注到这个原本存在制度漏洞的移送方向，反向移送这一概念本身正逐步受到重视。此时，对立法渊源的梳理和分析，将其置于实务操作的范畴中，无疑是揭示制度短板的最优路径，也是填补制度漏洞、完善机制运行体系的有益尝试。

通过在学理范畴对“反向移送”的定义进行追溯，可以发现这一机制的立法渊源以及理论背景。其实自刑事诉讼法颁布开始就已经有该机制的相关规定显现，并逐步以规范性文件的形式进行探索。例如，早在1979年刑法中就有规定，对于不需要判处刑罚的行为，可以下行给予训诫等行政处罚或者由主管部门予以行政处分，而这条规定一直沿用到1997年刑法以及之后的各类修正案当中。除此之外，1996年出台的刑事诉讼法也提出了反向移送的可能性和必要性，为之后两法的双向衔接奠定了基础。在刑事诉讼程序中，不起诉的适用条件有严格的法律规定标准，而检察机关的不起诉处理决定是刑事诉讼程序终结的法定原因，对于不起诉但需要接受行政处罚的案件需要明确其流转方式，为行刑衔接畅通渠道。

在刑法、刑事诉讼法对反向移送进行了初步探索与规定后，为了促进基层行政执法机关与刑事司法机关在移送案件过程中能够有更加清晰的认识，明确各自的职责分工，2001年国务院颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（简称规定），该规定第8、10、13条也详细说明了两种反向移送的情况。其中：一是行政执法机关将其办理的，但是认为涉嫌犯罪的案件移送给公安机关后，公安机关认为犯罪不成立，又反向移送回行政机关进行行政处罚；二是公安机关所办理的案件中发现该行为未达到需要承担刑事责任的程度，但需要接受行政处理，遂将案件线索移交行政执法单位的情况。该规定助推了最高检在2001年9月1日通过了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及在2006年联合公安部、监察部等通过了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，从而在真正意义上对检察机关反向移送提出了明确的要求，也是后期检察机关率先开展双向衔接制度的预示。但这一阶段，反向移送的概念依然名不正言不顺，且规定含糊，移送“箭头”两边发展不平衡导致实务中难免有类推解释之嫌。

2001年国务院及最高检在发布上文提及的两个规定之后，两法衔接工作初步形成并逐步开始推广，反向移送虽然没有完全得到立法明确，但是理念先行，提醒基层实务人员反向移送应当是司法机关的责任，尤其是检察机关的监督责任。随着国务院法制办、中央纪委、两高三部以及人社部共同制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（简称2011年意见）的颁布，反向移送机制正式提出，还首次明确了参与两法衔接工作的主体部门以及相关的职能要求，特别明确了检察机关可以对行政执法机关实行移送监督。2011年意见发布后，国家各部门陆续制定了两法衔接的工作办法，其中有《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》等，都对反向移送的标准与方式进行了有针对性的落实规定，反向移送机制逐步开始职责分工，并成为工作要求。

2018年，修改后的人民检察院组织法最终将检察机关监督行政执法机关违法行为的条文删除，这在一定程度上对实践中检察机关在两法衔接中的功能发挥产生不利影响。所幸，对检察机关在“两法衔接”中功能定位的认识也在不断深入。2020年12月8日，最高检发布第22批指导性案例，其中第81号指导性案例对“两法衔接”及反向衔接等问题进行了强调，该案例为后续立法进行了实务的验证，不仅为检察机关参与两法衔接工作正名，而且明确反向移送工作是应当融入整个司法执法流程之中的，以免信息不畅导致有违不罚情况的发生。

2021年7月，修订后行政处罚法正式实施，该法第27条专门规定了“双向移送机制”，即不仅要将涉嫌犯罪的违法行为及时移送司法机关处理，同时对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的违法行为，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。该法第27条的规定是对2011年意见规定的“反向移送机制”的重申与细化，从规范性文件上升为国家法律，再次强调了反向移送机制在新时期依法治国背景下的重要作用，不仅对行政机关，更是对司法机关在较高法律位阶提出了明确的要求。可以说，反向移送机制真正得到了立法意义上的明确和强调。

2021年9月，检察机关在此基础上发布了《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》，明确在内容上突出双向衔接并规定启动情形。最高检副检察长杨春雷介绍说，反向衔接的启动情形是人民检察院在拟做出不起诉决定的同时，依法审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚，提出检察意见。随着行政处罚法的修改和最高检对两法衔接工作的落实规定，反向移送问题在双向衔接中的地位得以确认。

三、“反向移送”机制实务落实困境

伴随着立法上反向移送机制的不断完善，实践中具体落实法律规定，形成长效机制却存在困境，“反向移送”的现状令人堪忧。司法机关长期处于“案多人少”状态，同时对不同案件的“反向移送”存在较多的认识分歧，再加上“反向移送”理念尚未深入人心，导致实践中对相关规定存在落实不到位的情形。例如，对于不需要追究刑事责任、免予刑事处罚或作出不起诉决定的案件，实践中很少会逆向移送行政机关予以行政处罚。而行政机关也往往无法知晓此类案件的最终处理结果，无法及时作出行政处罚。

2020年，J区检察院作出相对不起诉案件201件。其中，涉及公安机关行政执法权的，案件移送至检察院且尚未给予行政处罚的有54件。这些案件当中，公安机关均对犯罪嫌疑人采取了刑事强制措施，主要表现为刑事拘留和取保候审措施。在作出相对不起诉决定后，公安机关再次予以行政处罚的案件有29件，占比53.7%，其中再次行政处罚的措施均为行政拘留，未再给予行政处罚的案件为25件，占比约为46.3%（见图一）。

图一

同时，在相对不起诉案件中，有16件涉及税务、金融、市场监督等行政执法机关管辖或移送的案件。根据2011年意见的规定，检察机关对于作出不起诉决定的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。在这16件作出相对不起诉决定的案件中，检察机关制发检察意见书建议行政机关再次予以行政处罚有4件，占比25%，近7成的案件没有再次移送行政机关予以行政处罚（见图二）。其中有一部分案件未再次移送行政机关予以行政处罚的原因是行政执法机关在移送司法机关前已对犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑单位予以罚款等处罚，故作出不起诉后未再建议行政机关予以行政处罚；有些是认为不符合“应当给予行政处罚”等情形，最终未再移送行政机关。

图二

就指引两法衔接工作而言，法律法规或规范性文件不仅应当要包括涉嫌犯罪案件行政执法机关移送的标准，而且还要包括刑事案件办理过程中涉嫌行政违法行为的移送问题，也就是双向移送衔接中的配套问题。但根据我国目前针对反向移送机制的立法梳理中可以看出，我国现行法律法规等对该机制的规定较多为原则性规定。2021年，最高人民检察院发布的《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》，规定了反向移送的一些程序及期限。除此之外，针对行政执法机关或者刑事司法机关如何更好推进反向移送机制，这些具体问题的解决，并没有给予详细的规定。例如：哪些案件可以移送、什么情况下可以移送，其标准是什么？移送的具体期限和对于移送后的案件如何接收以及其接收的程序是什么？以及包括对行政执法机关或者刑事司法机关的不作为等案件移送后的反馈机制又该如何处理？

同时，行政处罚法、2011年意见等法律条文中，并没有对相关概念、适用范围进行明确而具体的阐述，仅概括表述为“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”，使得实践中在落实这一规定时依然存在诸多难点与分歧。现阶段，反向移送机制实践运作状况依然不够理想，难以形成打击合力。如果对于应当给予行政处罚的行为人没有给予相应的行政处罚，有时会导致行为人既无需承担刑事责任，同时也“逃避”了其应当承担的行政责任。此外，目前司法机关反向移送案件相对于行政执法机关移送案件的最大不同主要是接受单位异议程序没有相关规定。对于已经由行政执法机关移送的案件，如果再被“反向移送”是否造成社会资源的浪费，这也是一个须进一步探讨的问题。

很多学者和实务工作者在论及两法衔接不畅的原因时都提到法律层面的问题，存在“政策层面较高、法治层级较低，制度刚性不足，权威性还不够”的问题，这一问题在反向移送机制的规定上也有体现。从前文的分析中不难看出，从2001年开始，虽然在“两法衔接”相关规定中也考虑到反向移送的实践需求，但是这一需求的规定大多是国务院以“决定”“规定”等规范性文件，或者是最高法、最高检以“意见”“规定”等形式，再或是机关之间联合会签的文件，这些往往是针对内部的文件，具有局限性，缺乏对外的约束力，发布机关之外的单位往往缺乏贯彻落实的积极性，甚至不清楚其中的具体规定，实践中存在不少行政机关不清楚检察院在两法衔接工作中有哪些监督职能的情形。因此，在缺乏强而有力的法律约束力下，“两法衔接”各项工作难以按照既定的目标去落实与实现，法律的效果也大打折扣。

现行法律法规或者规范性文件规定的过于原则，实践中认定反向移送的标准也模棱两可，处理方式不统一，如同类的案件，有的移送给了行政执法机关处理，有的却没有；或者反向移送后有的行政执法机关进行了处理，有的却没有处理。标准的不统一，往往会成为法律适用的灰色地带。据调研情况看，实践中执法人员对认定是否系“应当给予行政处罚的”情形，由于缺乏认定标准，带有较大的主观随意性，也容易产生认识分歧。例如，部分不起诉案件在移交检察机关前已经过调解程序，基于平等自愿以及合法合情合理的原则，公安机关认为依法不能再进行行政处罚，但也有不同观点认为如果该违法行为已经触犯了行政法律的规定，理应承担行政责任。另外，对于行政机关对移送给司法机关的行为先行进行了处罚，一旦司法机关不起诉并反向移送后，行政机关是否还要再次进行处罚，同样存在不同认识。例如，在一些虚开增值税专用发票案中，被不起诉人在案发后至作出不起诉决定前均已补缴全部税款的同类情况下，有的检察办案人员制发建议行政机关行政处罚的检察意见书，税务机关则再次予以行政处罚，但也有检察官没有制发建议行政处罚的检察意见书，税务机关也未再予以行政处罚。

在“两法衔接”工作中，检察机关的职能定位有重要的实践意义，作为法律监督机关，检察机关需要对行政机关移送案件进行监督，对公安机关是否立案进行监督，对反向移送中哪些案件应当移送、怎么移送、移送后的处理是否合理合法等情况进行监督。上述职能定位的规定，从2001年《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》到2021年《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》都进行了明确规定，但由于法律对检察机关的法律监督权的原则性规定，实践中对于监督权如何运行，监督的主体、客体、内容又是什么等具体问题，依然会存在认识上的分歧。同时，对于反向衔接机制，检察机关本身缺少明确具体的工作指引，加上近些年两法衔接平台运行不畅、信息共享渠道不够畅通、检察机关的监督主动性不足等原因，尚未形成全面、有效、良好的监督机制。若司法机关未制发下行行政处罚的检察意见书，行政执法机关往往无法知晓其移送或管辖的案件最终是否作出不起诉处理等决定。

实践中，对于司法机关反向移送的案件不予处理，一部分是因为司法机关在不起诉案件后没有制发检察意见书，行政机关认为案件已经终结，不会去考虑该行为是否应当承担行政责任；另一部分是制发了检察意见书、司法意见书，但是行政机关认为不需要处理或者不知道该如何处理；还有一部分是公安机关没有给予行政处罚的案件。公安机关作为司法和执法双重属性的机关，反向移送对象和接收对象可能是同一人，办案人员极易忽略不构成犯罪或不用承担刑事责任但需要追究行政违法责任时的处理规范。同时，因为行政处罚有一定的专业性，刑事案件的承办人员有时并不清楚行为人是否同时触犯了行政法律规定，进而也导致一部分案件没有反向移送给行政机关。由于行政和刑事归属于不同的法律领域，从事行政的办案人员可能并不熟悉相关刑事规定，同样，专门从事刑事的执法人员，也存在不熟悉相关行政规定的情形，这也是导致“两法衔接”工作中开展反向移送工作困难的原因之一，不仅需要执法人员了解多领域的法律知识，更需要刑事与行政执法部门形成长效完善的沟通协商机制。

四、健全反向移送机制的建议

针对目前反向移送机制的立法现状以及实践运作中存在的问题，建议完善立法规定，明确监督责任，形成刑事司法机关与行政执法机关的配合协调机制，提高反向移送的成案率及处理率，确保两法衔接中的“反向移送机制”在实践中得以有效落实。

由于目前关于反向移送机制的立法大多是规定、意见的规范性文件形式，在法律位阶方面较低，而且很多为部门的规定，不具普遍的约束力，因此，需要进一步提高反向移送立法位阶，增强立法话语权，进而推动实践中对反向移送机制的重视与落实。针对这一问题，修改后的行政处罚法第27条增加了关于反向移送的规定，让这一机制有了向法律规定的飞跃，但如果没有相应的具体细则进行匹配，那么这一规定依然有可能成为一纸空文。目前只有2021年《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》对检察机关反向移送工作提出了较为明确的要求，但是这一规定对行政执法机关缺乏约束力，无法做到行政与刑事的双向规范，若移送终点堵塞，反向移送的通道依然难以畅通。因此，建议以两高一部以及其他行政机关联合发文或会签等形式，出台相应规定，在立法层面上覆盖所有参与反向移送工作的部门。

为了进一步提高行政机关在反向移送工作中的参与度及积极性，应当对行政处罚法第27条进行细化规定，如明确衔接适用范围，在具体行政行为的情节轻重、数额大小、后果大小等方面对行政处罚与刑事处罚的衔接予以明确。同时，完善司法机关的反向移送规定，充分考虑移送案件的行为人是否构成行政违法，如果需要行政机关追究行政责任，应当向有关行政执法机关提出检察意见书或司法建议等。如果行为人的行为既不构成犯罪，也未违反行政法规范的，也应当及时将处理结果通知先前移送案件的行政执法机关。

前文也提到因为立法上的欠缺导致目前衔接规范存在随意性大、自由裁量的范围大等问题。实践中反向移送工作缺乏统一的标准，刑事司法机关对类似问题有的反向移送，有的不移送；行政执法机关对移送情况缺乏了解途径及关注度；类似情况移送后，有的行政机关进行行政处罚，有的不进行处罚。因此，一方面，要明确处罚种类、轻重尺度。应当对同一类型的行为，在处罚轻重上给出合理过渡与衔接，防止出现同一行为有不同处罚结果不同的情况。另一方面，应当明确涉嫌行政违法案件反向移送的规范标准。即只要有证据证明行为人的行为违反行政法规范的相关规定，比如存在客观违法事实，即便不法行为不符合犯罪构成条件，如无法证明主观罪过或者犯罪情节轻微，也应当优先移送行政执法部门处理。在行政犯罪中，对于不需要追诉的嫌疑人不予立案侦查不代表其可以逃避行政机关的监管，故而公安机关应当在逆向移送时强化与行政执法部门的协作配合。如果法官、检察官在审查案件过程中发现涉嫌犯罪的行为虽然不构成犯罪，但是达到行政处罚标准的案件线索，应当及时移送给相关行政机关，从而使行政违法行为得到应有的行政处罚。对此，对立法提出了明确的需求，即以“应当”的形式进行规定，并详细规定时限、移送材料、反馈机制等标准，避免出现模糊不清、模棱两可、可做可不做等情况。

随着数字化转型的发展浪潮，“两法衔接”工作在启动之初，就重视借助相应的网络平台来更有效地实现行政机关与刑事司法机关的工作衔接。让行政机关在平台上传执法数据，一方面方便在平台上正向移送涉嫌犯罪的案件，另一方面也方便司法机关对潜在案源进行梳理。但在人民检察组织法修改后，实践中对检察机关监督行政权存在认识分歧，对检察机关参与“两法衔接”工作也造成了一定的阻力，对推动平台建设工作也造成了不利影响。但随着行政处罚法的修改，平台重启更新或许就是一个很好的实践。2011年意见就已经提出，要建立衔接工作的信息共享平台，加强信息的沟通，充分保障相关人员对案件的知情权。虽然两法衔接平台建立之初主要是为正向衔接服务，但通过已有的电子政务网络和信息共享基础设施等资源，可以高效便捷地在行政执法机关、公安机关、人民检察院之间实现信息的互联互通，保证反向衔接信息的及时和高效，同时全程留痕，进一步规范衔接程序。通过平台，司法机关将不起诉、不刑事处罚的案件信息上传，并制发司法意见，行政机关可以第一时间对行为处理作出反应，知晓自己移送的案件的处理结果，有效解决延迟困境。但在录入中同样要注意隐私保护，同时数据要求全面、全数录入，不能有人为的干预，保证数据的准确性、完整性和一致性。

无论是反向移送机制的落实还是实务当中的操作，都需要司法人员、执法人员有“两法衔接”的理念，有专业且多领域的法律知识储备。以2021年《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》为例，如何才能让检察人员更好提高对反向移送的认识，就需要进一步强化检察机关对衔接工作的重要性、必要性的理解与落实，加强对检察人员反向移送过程的教育培训工作，以院为层级做好与各个部门的沟通配合，制发高质量检察意见书，加强释法说理、跟踪反馈，督促行政执法机关依法履职，实现双赢、多赢、共赢。同时，建议通过举办刑事、行政执法人员同堂培训、实战演练、业务学习等方式，编发反向移送典型案例，不断总结实践经验，切实增强执法人员的责任意识和法律素养。

反向移送机制要按照法律规定正确开展，确保司法机关能够不遗漏应当移送的案件，同时移送后行政执法机关能够及时准确进行行政处罚，确保违法人员依法受到应由的行政处罚，都离不开有效的监督。从这一过程中而言，反向移送和正向移送的要求是如出一辙的，只是移送主体与接收主体互换了身份。同理，原本在正向移送中承担监督责任的检察机关在反向移送过程中依然要承担相应的责任，而不能以参与人又是监督人进行否定评价。

无论是行政执法机关还是公安机关都属于政府的组成部门，缺少外部监督很难保证衔接效果，而实践中两法衔接最大的问题恰恰就是在监督机制不够健全。在两法衔接程序中应该转变监督思路，从事后监督为重转向事后监督与过程监督并重。目前，根据《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》中对案件不处理的行政机关规定了相关的反馈机制及法律责任，这一过程由检察机关进行监督，可以安排专人定期抽查行政机关的行政处罚案件，定期与行政机关召开联席会议，及时纠正行政处罚案件处理不恰当、不及时等问题。但是仔细分析就会发现，该规定并未强调如何开展自身监督，除了完善立法以外，反向移送中检察机关应将应当移送的案件依法及时移送给行政机关，制作清楚明白的检察意见书，汇编工作指引，保证反向移送从“头”至“尾”的顺畅，并逐步形成长效机制。

近几年，我国“两法衔接”工作日益受到关注，立法、司法与执法层面都在同步发展与完善，刑事司法机关与行政执法机关之间更加配合默契，检察机关法律监督能力也在不断提升，相信反向移送机制也将不断健全与优化，从而推动我国两法衔接工作迈上新的台阶。