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杨建民｜非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的法益确定与立法反思

转自：上海市法学会 2024-11-21 08:14:22

在非法植入基因编辑、克隆胚胎行为的规范类型构建中，应当将基因安全作为犯罪化的正当性依据。通过发挥保护法益对规范类型构建的指导作用这一基本原理，对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪进行检视可以发现，本罪存在道德行为不当犯罪化、规范保护射程不周延的立法缺陷。因此，基于基因安全这一保护法益，对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪进行立法完善时，应当坚守对法律道德主义的拒斥态度，将非法植入基因编辑、克隆动物胚胎行为除罪化；同时，应当扩充植入母体与操作受体的立法表述，把人工装置纳入植入母体的范围之中，将人兽契合胚胎作为与人类胚胎并列的独立操作受体，从而体现非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的立法前瞻性与法益保护全面性。

一、引言：问题源起、学术现状与方法思路
随着科学技术的迅猛发展，从器官到细胞再到基因，人类对生物领域的探索逐渐实现了从宏观层面向微观层面的纵深。克隆、基因编辑等科学技术成为当下生物科学研究的前沿领域。然而，2018年贺建奎公然宣布基因编辑婴儿出生时，社会舆论哗然。曾经存在于科幻电影中的技术滥用映入现实之门，如何对基因科技犯罪这一新型犯罪类型实现有效规制成为了刑法所要面对的新问题。尽管法院最终认定贺建奎成立非法行医罪判处有期徒刑三年，但是，刑法学界普遍认为，现行刑法中缺乏能够涵摄基因编辑行为的规范条文。因此，基于学术共识与社会呼吁，2020年12月通过的刑法修正案（十一）第39条增设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，以此作为规制基因科技犯罪的重要依据。
那么，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪是一项适当的立法吗？关于这一问题，现有的学术研究并未给予充分重视。在“法律不是嘲笑的对象”这一法律理念的指导下，刑法解释论成为当代刑法教义学的主流研究视域。于是，自非法植入基因编辑、克隆胚胎罪增设以来，多数论文立足于解释论，围绕“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益为何”这一问题展开争论。基本论述逻辑是：在界定非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的法益基础上，通过发挥法益对构成要件的指导机能，将作为构成要件要素的“情节严重”具体化，以此为该罪在司法实践中的适用建言。因此，对于解释论者而言，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的设立是否适当并不重要，在默认该罪立法适当的基础上，通过法律解释来化解刑法规范可能带来的实践疑难，以此维护法律的权威性，这是刑法教义学的使命所在。不过，诚如车浩教授所言，“法教义学不仅承担解释法律的任务，也具有指导和评估立法理念和技术的能量。”虽然非法植入基因编辑、克隆胚胎行为入刑已成既定事实，但是，规范新设并不是回避评判非法植入基因编辑、克隆胚胎罪立法的理由。如果这一罪名的适当性存疑，那么我们就应当在立法上及时更正。尽管学界在刑法修正案（十一）出台之前就已经针对基因编辑行为的刑法规制正当性进行了大量的论述，但这些论述只是从抽象层面上以贺建奎案为对象谈论以刑法规制基因编辑行为的正当性与必要性。贺建奎案只是为我们提供了一个应当犯罪化的典型行为（即将基因编辑的人类胚胎植入人体内的行为）作为分析对象，可这一判断并不能想当然地延续到非法植入基因编辑、克隆胚胎罪中其他行为类型的犯罪化正当性评价之上。因此，结合具体的行为类型来重新反思非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的立法增设具有重要意义，这既是当前学界缺乏关注的研究视域，也是刑法教义学精细化的必然要求。
一般认为，在刑事立法过程中，法益概念发挥了限制犯罪化的批判性机能，一个行为能够被犯罪化的正当性源自它对保护法益的侵害。刑法规范的类型建构大体上要经历下述三个步骤：（1）从现实生活中去准确地把握个别性的典型事实；（2）以典型事实为参照，尽可能地收集与之具有关联性的非典型事实，从中提炼出具有普遍性的共同特征，以此形成一定的经验类型；（3）以法律价值为导向，对经验类型进行过滤、加工与形塑，从而建构起刑法分则中的规范类型。在这一过程中，保护法益是立法者在形塑规范类型时所参考的核心因素，典型事实与非典型事实因相同的正当性依据而具有关联性。通过对非典型事实最大程度的涵摄，避免刑法规范作用范围的不周延。另一方面，在规范类型的形塑过程中，如果没有将法益侵害作为判断标准，那么，并未侵害保护法益而不具有正当性依据的经验事实就可能被错误地纳入我们的观察视线之中。不具有正当性依据的经验事实与具有正当性依据的经验事实相混合，当在此基础上提炼出的经验类型转化为规范类型时，其结果必然是不应犯罪化的行为被犯罪化，造成犯罪圈的不当扩张。因此，在刑事立法中，我们应当充分发挥法益概念对类型构建的指导作用，以此实现立法的科学性与批判性。
在上述方法论的指导下，本文的论述思路是，先确定非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的法益为何，再根据这一法益去对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的构成要件去进行检视与反思，从而提出相应的立法建议。
二、非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的法益确定
面对非法植入基因编辑、克隆胚胎行为何以能够被犯罪化这一问题，理论方案的争论大体上是围绕伦理、秩序、安全三个关键词所展开的。在这些理论方案中，应当将人类基因安全作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性依据。

（一）
将伦理作为正当性依据的概念缺陷

面对迅速发展的科学技术，人们总是将伦理道德视为预防技术失控的一道重要阀门，通过技术运用是否违背伦理道德的判断，进而明确应否采取限制或禁止的法律手段。关于基因编辑、克隆技术的讨论亦不例外。从立法规范来看，民法典第1009条明确要求，从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动不得违背伦理道德。从司法实践来看，在贺建奎案件中的裁判说理中，除了非法行医罪的构成要件该当性判断外，法院还特意提到，将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗中心的行为“逾越科研和医学伦理道德底线”。在学术研究中，有学者提出：“为防止人类基因编辑技术被滥用，刑法只能根据生命伦理底线设置禁区。”
乍看之下，非法植入基因编辑、克隆胚胎行为因违反人类伦理而被犯罪化似乎很有道理，然而，细究之下，这一说法充斥着模糊性。伦理道德是一个宏观的叙事概念，它并未确切地明示我们一个行为违反了何种伦理道德规范。从刑法分则所规定的罪名来看，任何一个犯罪行为都可以说是违反伦理道德，但它们却并未被统归于一个罪名来予以规制。可见，这种行为分立是仅依靠宏观而抽象的伦理道德观念所无法解释的。如果将伦理道德作为犯罪化的正当性依据，那么所有的犯罪就只需要以一个罪名来规制即可，这显然与罪刑法定原则相背离。因此，在刑事立法的过程中，抽象的伦理道德概念无法为我们将一些具体行为统合予以类型化提供有益的标准，难以有效地限定构成要件的处罚范围，并不能作为犯罪化的正当性依据来予以对待。
既然宽泛的伦理概念不宜作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性依据，那么，作为一种伦理类型的人类尊严又如何呢？联合国关于人的克隆的宣言、世界生物伦理与人权宣言等国际公约均明确强调，科学技术的研究和发展必须充分尊重人的尊严，相关会员国应当采取措施来禁止违背人的尊严的遗传工程技术。可见，人的尊严被视为当下论证非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化正当性的核心论据。尽管人的尊严在现代法律制度中占据着非常重要的地位，得到了人们的普遍认可，但是，其本身具有空洞化的概念缺陷。这一概念缺陷既是它能够成为社会绝对共识的根源，也是造成理论争议不断的原因。由于人的尊严缺乏确定内容的概念特征，导致它可以服务于任何社会与政治目标。正因如此，在非法植入基因编辑、克隆胚胎罪增设之前，关于基因编辑技术的运用边界争论，人的尊严所支持的立场才会可正可反。实际上，人的尊严只是一项为宪法所确认的最高价值而已，它并“不是法益，而是法益赖以建立的基础”。只有当人类尊严被转化为一项具体的基本权利时，这项基本权利才能够成为刑法所保护的适格法益。正如近来兴起的关于买卖人口犯罪的讨论，有观点认为买卖人口犯罪的法益必须立足于人类的整体概念来加以判断，但他们并没有把抽象模糊的人的尊严直接视同法益，而是将其转化成为人身不可买卖性这一具化的基本权利后作为法益来对待。同理，即便我们可以说非法植入基因编辑、克隆胚胎行为的犯罪化是对人的尊严这一价值的贯彻，也必须将人的尊严转化为某种特定的基本权利才能实现法益的明确化。因此，在进行权利转化之前，人的尊严这一概念并不能有效证成非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性。
最后，需要提及的是，有解释论者将人的尊严作为本罪法益，结合不同的行为类型对受孕妇女及新生儿两个主体作出了不同的具体内涵解读。具体而言，从受孕妇女视角来看，运用康德的绝对命令，认为只“生”不“育”和跨物种代孕两种行为将人作为生育工具，直接背离人的目的性要求，故而侵犯人格尊严；从新生儿视角来看，基于生育的基本含义以及人类尊严所蕴含的身体同一性含义，认为将人类胚胎植入动物体内、编辑基因导致新生儿呈现非人性特征这两种行为均侵犯了人格尊严。然而，且不论未来出生的新生儿的人的尊严在植入时是否现实存在，这一法益解读于根本上存在方法论错误。即便是要将人的尊严内涵具体化，也依旧要遵循法益概念对行为类型建构的指导作用，多元的概念内涵所指向的应当是不同的犯罪类型。如果单单依靠人的尊严这一抽象的上位概念就可以将不同犯罪类型合并处理，那么，刑法显然没有必要规定诸多犯罪类型，拐卖妇女、儿童罪也可以与本罪作合并处理了。因此，上述法益解读方式并没有证成人的尊严作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性。

（二）
将秩序作为正当性依据的理论弊端

将国家基因管理制度或公共卫生秩序视为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪所保护的法益的论者不在少数。有论者认为，刑法修正案（十一）将非法植入基因编辑、克隆胚胎罪置于刑法第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪之下，这种立法体例的安排决定了该罪名所保护的法益必然是公共卫生秩序。然而，将对秩序的保护作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化正当性的来源并不妥当。
首先，虽然在立法技术上我们一般会将同类型的法益编排在一起，但这种立法体例的安排仅仅只是为我们确定罪名的保护法益提供一定的参考，并不具有决定性影响。破坏计算机信息系统罪保护法益理解的变化便是一个典型的例子。在传统理论中，破坏计算机信息系统罪的保护法益被理解为国家对计算机信息系统安全的管理秩序。但是，由于这一法益理解导致了破坏计算机信息系统罪在司法适用上的口袋化趋势，近来有学者开始反思这一法益定位的合理性，认为该罪所保护的并不是社会秩序法益，而是计算机信息系统的正常运行这一个体法益。因此，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪被置于刑法第六章第五节之下并不意味着它所保护的法益就一定是公共卫生秩序。
至关重要的是，将秩序作为法益加以保护的做法，将会消解法益概念的批判机能。众所周知，保障个人自由发展是刑法的核心目的所在。为了实现这一目的，法益论不仅仅要在立法层面对约束立法权的行使，也要在解释论层面通过以法益解释构成要件的方式形成接续，从而生成一个完整的保障个人自由发展的理论体系。然而，当秩序以法益的面目出现在这个理论体系之中时，保障个人自由发展的目的必然无法实现。在立法层面，一个普遍的共识是，并不是所有的秩序都需要动用刑法来加以保护。如果秩序是一种法益，那么，我们将无法分辨哪些秩序需要用刑法来加以保护、哪些秩序则不需要。如此一来，立法者可以任意地动用刑法来保护一些秩序，对国家刑罚权的限制也就无从谈起了。另一方面，在解释论中，秩序法益论会导致刑法在司法实践中的扩张适用，将某些本不应构成犯罪的行为错定为是犯罪，形成机械司法的现象。如在刑法修正案（十一）出台之前，司法实务往往会认定提供足额担保的骗贷行为侵害金融管理秩序构成骗取贷款罪，但这一行为并没有影响到金融机构的资金安全，显然不应作为犯罪来予以刑罚。秩序法益论之所以会出现上述问题，根本原因在于秩序概念本身的中立性。秩序概念并不带有价值色彩，它仅仅只是代表自然与社会在发展进程中所体现出的一致性、连续性与确定性。完全可能存在一种不满足正义要求的秩序，为现代社会所不容许的古代奴隶制即是这种秩序的具体表现形式。当秩序被用以服务一种恶的目的时，动用刑罚来保护这样一种秩序显然是违反正义的。正因如此，面对中立的秩序概念，我们必须借助法益这一具有价值偏向的概念来塑造良善的社会秩序。当我们说用刑法规范来保护秩序时，实质上是在追求秩序背后所应当维护的良善价值。由于秩序的价值中立性与法益的价值偏向性之间存在着无法弥合的矛盾性，秩序不应被视为一种法益。因此，公共卫生秩序不应该作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪的正当性依据。

（三）
从安全概念中寻找正当性依据的方案缘由

安全概念是我们寻找非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化正当性依据的核心钥匙。基于不同的主体视角，安全概念具有两重含义；一是个人安全，关注植入母体的个体生命健康；二是基因安全，立足于人类共同体的视角而强调公共安全。不过，在这两重含义中，个人安全并不适合作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性依据。
在将个人安全作为法益内容的论者看来，技术的未知性意味着非法植入基因编辑、克隆胚胎行为可能会对植入母体的生命健康造成不良影响，故而应将植入母体的健康受损这一情形认定为“情节严重”。然而，这一认识并不妥当。实际上，基因编辑、克隆并不是单一的技术操作，而是多种技术的组合运用。以基因编辑的运用为例，大体上分为三个步骤：一是植入前遗传学诊断（PGD），用以筛查胚胎是否携带致病基因；二是基因编辑，对致病基因进行敲除、替换、修饰等操作；三是胚胎移植技术，将完成基因编辑的胚胎植入人体子宫内。我们所担忧的技术风险源自第二步骤基因编辑，而其他两个步骤则具有较高的安全性，在生殖医疗活动中被广泛运用。与母体具有直接联系的是胚胎移植技术。基于上述被分解的技术过程，将母体健康受损认定为“情节严重”这一认识必然带来一个疑问：从生活经验来看，普通的胚胎移植技术导致母体健康受损并不会被追究刑事责任，为什么将经过基因编辑的人类胚胎植入人体后造成母体健康受损就应当承担刑事责任？尽管在被植入的人类胚胎是否经过基因编辑这一点上存在区别，但是，这种基因编辑并没有直接作用于母体，胚胎移植技术的安全性并不会因胚胎的基因变化而有所不同。在此意义上，这种规范评价上的不公正决定了我们不能将个人安全作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性依据。
在诸多理论方案中，将人类基因安全作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性依据具有较高的认同度。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》直言，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的立法初衷就是为了维护国家安全和生物安全。现代科学研究表明，基因的微小变动都可能对生物体的健康产生灾难性的影响。虽然基因编辑技术是针对个体胚胎展开操作，但是，通过个体繁衍所带来的扩散效应，基因编辑对个体基因造成的损害可能会由此演变为人类基因的整体劣化，对未来人类的健康产生不利后果。克隆技术亦是如此。克隆技术的运作原理是将体细胞的细胞核移入去核的卵细胞中，从而实现克隆体与体细胞供体的基因组相同。在这一过程中，体细胞中所包含的基因可能因供体的生活环境而存在损伤，如此一来，这种本是非遗传信息的基因损伤会变为遗传信息的组成部分，进而通过世代累积的基因劣化对人类后代造成不可预料的健康影响。除了对人类后代健康的影响之外，基因编辑、克隆技术的滥用会造成人类种族基因组多样性的减少，基因组的单一化不利于人类在复杂多变的自然环境中保持适应能力与进化潜力，一种已知病毒的变异都可能导致人类种族的灭亡。
不过，有论者反对基因安全作为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益。该论者认为，一方面，由于人类基因始终处于变异状态，生殖系基因编辑只是在加速变异而不会破坏人类基因库的稳定性；另一方面，人类个体的审美观、人生观的差异性决定了即便实施基因编辑技术而不会导致人类基因组的单一化，并且人类的能动性决定了我们可以通过科学技术主动应对区域性或全球性灾害而不是依靠人种的多样性来被动适应。本文认为，该论者所主张的两个理由均无法构成对基因安全法益的根本性否定。第一，上述反对理由没有正确地区分自然变异与人为干预。人类基因的相对稳定是在长时间的自然环境适应中逐渐形成的，人为干预这种变异进程、随意提速的结果反而会提升基因组不稳定的概率。虽然人类基因无时无刻不在进行缓慢的自然变异，但是，这并不意味着我们可以通过基因编辑技术进行非正常的人为干预。正如人总会自然衰老直至死亡，但我们不允许通过技术手段去加速生命细胞的衰老而促使其死亡。基因编辑技术的滥用很有可能会破坏人类基因在自然环境中所形成的相对稳定性，从而导致不可预知的基因突变。第二，上述反对理由过分夸大了人类的能动性，也误解了基因组单一化的意指。尽管人类可以通过科学技术手段去改造自然，但是，这种主动应对是需要时间去支持的。在科学技术能够有效应对灾害之前，基因多样性依旧是人类为争取应对时间所不可缺少的生存屏障。另一方面，只要自然繁衍的生殖方式存在，人类个体之间的基因差异必然存在，但是，核心基因的差异化可以与其他基因的单一化并行不悖。当基因编辑技术被用于人体增强时，在完美主义与优生学思想的指引下，无论哪个父母都想在孩子出生时就让他拥有最好的身体素质，而“最好”这个概念本身就指向了单一性。此时，尽管核心基因的差异仍然存在，但其他关于身体素质的基因将会逐渐单一化，从而导致人类适应复杂自然环境的能力弱化。
此外，有学者批判性地认为，基因编辑技术所带来的风险结果只是一种具有不确定性的未来可能，不能将它与具有确定性的指向实害结果与危险结果的法益相等同，只有当这种不确定风险转变为确定危险时，刑法才可以介入其中，故而基因安全不是适格法益。但是，风险与危险本就是相对的概念。从前文的风险描述中可以看到，基因编辑、克隆胚胎技术的安全风险转变为现实危险的节点是人类共同体的基因变动。此时，如果要求技术风险转变为现实危险时刑法才能介入其中，那么基因编辑、克隆技术所造成的损害已经是不可挽回且致命的。“与其坐等事后刑法的无济于事，不如刑法的提前介入，尽量在事前控制相关行为，进而使这些风险不发生，或者即使发生，也将附随的危害降到最低限度。”因此，我们有必要采取一种预防性的立法理念，将基因安全作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性根据，从行为源头上对人类基因劣化的未来可能予以控制。
三、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的立法反思
当我们确定非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益是基因安全后，以此来重新审视非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的构成要件，便会发现，该罪存在两方面的疑问：一是道德行为不当犯罪化，二是规范保护射程不周延。

（一）
道德行为不当犯罪化

基于刑法第336条之一的罪状描述，依据操作受体与植入母体的不同，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的构成要件行为可以被分解为下述三类具体的行为类型：①将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体内；②将基因编辑、克隆的人类胚胎植入动物体内；③将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内。其中，行为类型①正是贺建奎案件所表现出的事实经验在规范上的形塑结果。由于非法植入基因编辑、克隆胚胎罪是由贺建奎案件这个个案所推动的立法修正，那么，当我们将基因安全作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性依据，这就意味着我们的关注重心是操作受体，即人类胚胎。正是因此人类胚胎在经过基因技术的改造后让基因变化得以遗传，所以才会危及基因安全。
将基因编辑、克隆的人类胚胎作为规范类型的核心要素后，向外拓展可以发现，行为类型②具有相同的正当性依据。无论植入母体是人类还是动物，根本要义都是为基因编辑、克隆的人类胚胎提供孕育环境。因此，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入动物体内的行为同样是以基因安全为犯罪化正当性依据。反观行为类型③,虽然植入母体是人体，但操作受体却是动物胚胎，由此带来一个疑问：将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，最终出生的仍是动物而非人类，如何能够危及人类的基因安全？实际上，有学者已经意识到了这一法益疑问：“刑法第336条之一所规定的第一种、第二种行为类型针对人体胚胎的基因进行编辑和转移，本质上是一种‘造人’活动，因而可能危及‘未来的人’的健康或人类基因库的安全，而第三种行为类型仅针对动物胚胎的基因进行编辑和转移，本质上是一种‘造物’活动，因而只可能危及‘未来的动物’的健康或动物基因库的安全，并不会危及人类的利益，因而缺乏刑法规制的必要性。”既然行为类型③不会对人类的基因安全造成侵害，那么，在缺乏正当性依据的情况下将这一行为犯罪化，这显然有违刑法的谦抑性。
其实，非法植入基因编辑、克隆动物胚胎行为并没有侵害到任何现实的保护法益，它的犯罪化体现出了一种道德驱动的刑事立法现象。换言之，非法植入基因编辑、克隆动物胚胎行为的犯罪化完全是基于一种群体性的道德厌恶。
尽管刑法规范总是与道德诉求相一致，但是，对行为的非道德性评价并不能成为刑法介入的充分依据。基于自由主义理念，我们必须坚持私人领域与公共领域的原则性区分，拒绝刑法介入私人领域之中。为了有效地实现这一区分，我们需要借助客观标准来保证界限的稳定性。于是，英美刑法学将损害原则作为犯罪化的基础理论，而德日刑法学则通过法益理论限制了国家的刑权力。具言之，当一个行为没有对他人的自由与安全造成侵害时，该行为仅处于私人领域之中，不得将其犯罪化；国家只能对涉及公共领域的行为进行刑法强制。因此，在刑事立法中，我们应当坚守对法律道德主义的拒斥，避免刑法干涉私人空间。这一立法态度也应当贯彻到非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的修正与完善之中。从道德直觉来看，将动物胚胎植入人体显然是不道德的。但是，这种不道德评价并不能成为刑法惩罚的充要理由。即便人们普遍对这种行为无法容忍、愤慨或厌恶，这种道德多数群体的厌恶感也无法证成这种行为被犯罪化的正当性。正如同动物性交的行为也会被认为玷污了人类性活动的纯洁性，但我们不能据此认定同动物性交的行为因有损人类尊严就可以被犯罪化。将动物胚胎植入人体的行为亦是同理。既然将动物胚胎植入人体并不会对人类基因安全造成威胁，那么，这一行为就依旧处于私人领域之中，刑法不宜干涉个人自由。
或许会有人反驳：将动物胚胎植入人体的行为涉及植入母体，怎么可能还处于私人领域呢？不可否认，将动物胚胎植入人体的行为确实有可能侵害到植入母体的自由与安全，但此时要么是一种自我决定权的表现，要么只是造成了一种道德上的羞耻感，要么现行刑法已经有所规制。如果胚胎移植活动并未得到植入母体的同意，植入行为的实施者以欺骗或隐瞒的方式将动物胚胎植入人体内时，需要区分情况来分别说明。第一，如果植入行为本身造成了植入母体身体受损，依据行为实施者对这一法益侵害结果发生的主观态度，分别认定故意伤害或过失致人死亡等关涉个人生命、健康法益的犯罪即可。第二，当植入母体后来获知这一行为且植入行为本身未造成植入母体身体受损时，如果此事被广为知晓，由于社会公众的负面道德评价会给植入母体带来屈辱感，因此，植入行为的实施者可能因公然侮辱造成植入母体的名誉受损而成立侮辱罪。反之，如果此事未被广为知晓，那么，这一植入行为只是造成了植入母体自身的道德羞耻感，并未上升至具有社会属性的名誉权层面，刑法不应介入其中，交由民法处理即可。但是，如果是植入母体要求行为人将动物胚胎植入她体内的话，那么，将动物胚胎植入人体内这一行为完全是植入母体行使自我决定权的结果。在植入行为实施者无过失的情况下，即便动物胚胎的植入最终可能会造成了她身体受损，刑法也应该尊重植入母体的自我决定。因此，当植入母体同意时，将动物胚胎植入人体的行为仍处于私人领域之中，缺乏刑法规制的必要性，不宜将其犯罪化。
综上所述，我们应当坚守对法律道德主义的拒斥态度，不能将道德谴责作为犯罪化的充要理由，应对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪进行立法修正，令将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内这一行为除罪化。

（二）
规范保护射程不周延

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的规范保护射程不周延的立法疑问，这主要体现在植入母体与操作受体两个方面。
1.过分强调植入母体的生物属性而人为制造规范漏洞




既然基因安全是非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性，那么，在进行规范类型的构建时，立法者应当尽可能地搜集经验类型，以实现法益保护的全面性。但是，在现行规定中，非法植入基因编辑、克隆胚胎行为的植入母体分为人与动物两类，这一规定并没有体现出基因科技犯罪的立法前瞻性与法益保护全面性。试想，植入行为的实施者将基因编辑的人类胚胎植入人造子宫时，刑法能否对其进行处罚呢？显而易见，由于人造子宫既不能被解释为人体子宫，也不能被解释为动物子宫，该行为处于非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的规制范围之外，形成了规范保护的实质漏洞。
立足于基因安全的正当性考量，我们便可以发现，实际上，植入母体是人类或动物并不重要，关键在于植入母体能否为基因编辑、克隆的人类胚胎提供一个适合的发育环境，从而诞生可能造成人类基因劣化的人类后代。尽管非法植入基因编辑、克隆胚胎罪是一项面向未来的前瞻性立法，但是，立法者在规范类型塑造时显然没有考虑到将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人造子宫的未来可能。从现有的科学报道来看，人造子宫并不是天马行空的科学幻想。既然非法基因编辑、克隆胚胎罪本身具有立法前瞻性，就应当将植入母体的范围进行扩充，避免未来出现无法可用的司法困境。加拿大人类辅助生殖法明确规定，任何人都不得将克隆的人类胚胎植入人类或任何非人类的生命形态或人工装置中。我们可以借鉴这一法律规范，通过“人工装置”这一立法表述，让将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人造子宫的行为得到刑法惩治。
2.操作受体的现有类型决定了人兽契合胚胎难以被纳入规制范畴




非法植入基因编辑、克隆胚胎罪所规定的操作受体分为人类胚胎与动物胚胎两类。这里存在一个问题：植入人兽契合胚胎的行为是否属于非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为？显然，相对于单纯的经过基因编辑的人类胚胎和动物胚胎，人兽契合胚胎的植入具有更强的法益侵害性，刑法理应对其给予否定性评价。因此，对于此问题，现有的解释论研究均一致肯定，认为将人兽契合胚胎植入人体内或动物体内属于“情节严重”之情形。换言之，植入基因编辑的人类胚胎并不必然纳入刑法规制范畴，还需要满足情节严重的要求，而植入人兽契合胚胎则直接满足情节严重的要求，成立非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。但是，这一解释不乏疑问。教义学的分析应当是精细的而不是笼统的，并不能仅仅因行为的法益侵害性就可以直接判定犯罪成立，必须通过构成要件的解释来明确能否有效涵摄。因此，若是认为植入人兽契合胚胎的行为成立非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，势必要回答以下问题：人兽契合胚胎是人类胚胎还是动物胚胎？
然而，无论是人类胚胎还是动物胚胎，这两条解释路径均不可行。
第一，将人兽契合胚胎解释为人类胚胎会带来定性评价的前后矛盾。将人兽契合胚胎解释为人类胚胎意味着，当人兽契合胚胎出生后，应当将其视为人来对待。但是，这一做法会消解人与其他物种之间的区隔，否认人类存在的独特性，威胁人类种族的存续。正是出于这种忧虑，人们一般将人与动物基因融合的杂合体视为非人存在并加以排斥，哪怕其中仅含有1%的动物基因。如今，这种非人评价却反过来要通过将人兽契合胚胎解释为人类胚胎来予以规制，这显然存在定性评价上的矛盾。既然对人兽杂合体做出了非人评价，那就表明，无法将人兽契合胚胎解释为人类胚胎，否则难以解决如何对待人兽杂合体这一问题。
第二，将人兽契合胚胎解释为动物胚胎将导致解释目的无法实现。将人兽契合胚胎解释为动物胚胎的做法看似维持了人兽杂合体的非人评价，但是，这一解释的有效规制范围仅局限于将人兽契合胚胎植入人体内这一行为之上。在《刑法修正案（十一）（草案）》审议过程中，由于“有意见提出将基因编辑、克隆的动物胚胎植入动物体是科研活动的常见做法，不应作为犯罪处理”，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的行为类型并未将基因编辑、克隆的动物胚胎植入动物体内这一行为包括在内。也就是说，若是将人兽契合胚胎解释为动物胚胎，那么，将人兽契合胚胎植入动物体内的行为就无法被纳入非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的规制范围之中。如此一来，规制植入人兽契合胚胎的解释构想也就成为空谈。
综上所述，在现行规范下，通过解释路径将植入人兽契合胚胎的行为纳入刑法规制范围不具有可行性。在将动物胚胎植入人体内的行为应当除罪化的立法修正思路之上，仅仅只是将操作受体限定为人类胚胎显然无法周延保护人类基因安全。人兽契合胚胎将动物基因引入人类基因池，造成人类基因池被污染而导致其与动物基因池的界限模糊化，这显然也是一种对人类基因安全的威胁。因此，我们应该将人兽契合胚胎以明文形式纳入非法植入基因编辑、克隆胚胎行为的操作受体之中。
四、代结语：非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的条文修正设想
基于上述教义学反思，立足人类基因安全这一犯罪化正当性依据，本文草拟了以下提案，供立法者在未来的刑法修正中对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的规范类型予以完善：第336条之一将基因编辑、克隆的人类胚胎、人兽契合胚胎植入人体、非人类生命体或胚胎孕育人工装置，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

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